Новая страница 1

ИЗ ФОНДОВ РБД

Бартош Владимир Михайлович

Взаимное страхование по российскому праву автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

РБД

2006

Бартош, Владимир Михайлович

Взаимное страхование по российскому праву [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен, степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; междунар. част. право> / Бартош Владимир Михайлович; [Ин-т законодательства и сравнит, правоведения при Правительстве РФ]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Бартош Владимир Михайлович

Взаимное страхование по российскому праву автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правахрукописи

Бартош Владимир Михайлович

ВЗАИМНОЕ СТРАХОВАНИЕ ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ

Специальность 12.00.03 - Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 2005

Работа выполнена в Отделе гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор Маковский Александр Львович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Новоселова Людмила Александровна

кандидат юридических наук, доцент Мартьянова Татьяна Сергеевна

Ведущая организация -

Университет дружбы народов им. Патриса Лумумбы

на заседании Диссертационного

Защита состоится «02» марта 2005 года в

совета Д. 503. 001.01 при Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по адресу: 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, дом 34.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Автореферат разослан

января 2005 года.

Ученый секретарь Диссертационного совета, Кандидат юридических наук

О.В. Абрамова

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность исследования. В начале 90-х годов прошлого столетия в России началась реформа гражданского законодательства, коренным образом изменившая нормативное регулирование страховой деятельности. Страховая монополия государства, существовавшая в советский период, была упразднена, созданы предпосылки для развития коммерческого страхования.

Однако абсолютный приоритет коммерческого страхования над другими началами организации страховой деятельности привел к тому, что в конце XX века «было создано большое число псевдостраховых организаций..., возникли серьезные диспропорции между обязательными и добровольными видами страхования, механизм страхования стал использоваться дляухода от налогообложения в государственные внебюджетные фонды при выплате зарплаты. На рынке укрепились тенденции к монополизации, недобросовестной конкуренции...".

Одной из главных ошибок, приведших к указанным последствиям, следует признать, по существу, отсутствие на рынке страховых услуг альтернативы коммерческому страхованию.

Так, например, в иностранных экономически развитых государствах общества взаимного страхования составляют значительную конкуренцию коммерческим страховым организациям. По опубликованным у нас данным в указанных государствах доля взаимного страхования на национальных рынках услуг по имущественному страхованию составляет от 4% в Великобритании до 52% в Швеции.²

В Российской Федерации даже при отсутствии соответствующей официальной статистики с уверенностью можно говорить о том, что доля страхования на началах взаимности в общем объеме страховых операций, осуществляемых в сфере имущественного страхования, незначительна. Такое положение стало результатом задержки в разработке правовой основы взаимного страхования, необходимость которой была определена еще Законом о страховании 1992 года.³

Другим негативным последствием отсутствия закона о взаимном страховании (принятие которого предусмотрено ст. 968 ГК РФ) является невозможность реализации в

¹ Тенденции и перспективы развития страхования в России. М.: «Диалог МГУ». 1999. с. 6; см. также,
Основные направления развития национальной системы страхования в РФ в 1998 - 2000 годах (одобрены
постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.1998 № 1139) // СЗ РФ. 1998. № 40, Ст. 4968

² Ивашкин Е.И. Взаимное страхование. Учебное пособие. М. 2000. с.с. 17-19., Общества взаимного
страхования. Под ред. К.Е. Турбиной. М.: Издательский центр "Анкил". 1994. с.с. 10-12

³ Закон Российской Федерации от 27.11.1992 № 4015-1 "О страховании" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993.
№ 2. Ст. 56

полной мере на практике механизма защиты имущественных интересов определенных законом категорий лиц, нуждающихся в такой защите, в частности, контрагентов банков и

иных кредитных организаций,⁴ ^а ^ТЖЖе ^ШЩ' ^{которым} ^может ^быть ^пр^ичин^ен ^вр^ед

_/г- - \ -5 Согласно закону

действиями (бездействием) участников саморегулируемых организации. ^J

основой такого механизма защиты как раз и являются общества взаимного страхования, образуемые указанными выше организациями.

С вступлением в силу 01.03.1996 части второй ГК РФ в России стали образовываться общества взаимного страхования, право на существование которых закреплено ст. 968 ГК РФ. По данным газеты "Коммерсант" только в Москве на март 2000 года было зарегистрировано более 50 таких обществ.⁶ ^Между ^тем, ^в ^BIW сложившихся обстоятельств в настоящее время действовать им приходиться в условиях нормативно-правовой неопределенности.

Таким образом, необходимость в развитии нормативной базы взаимного страхования обусловлена:

во-первых, потребностью экономической жизни государства в организации действенной страховой защиты имущественных интересов граждан и юридических лиц там, где коммерческое страхование по разным причинам является неэффективным, не отвечает требованиям к качеству предоставляемых страховых услуг, дорогостоящим либо вообще отсутствует;

во-вторых, необходимостью в улучшении сбалансированности рынка страхования и в создании стимулов для коммерческих страховщиков повышать качество оказываемых ими страховых услуг на основе конкуренции между обществами взаимного страхования и коммерческими страховыми организациями; и,

в-третьих, потребностью ввести в рамки нормативного регулирования деятельность уже созданных обществ.

На момент написания настоящей работы были подготовлены и представлены в ГД ФС

-п*. . 7 один из которых был

РФ два проекта федерального закона о взаимном страховании, ^г

отклонен, а другой принят в первом чтении. Однако оба эти проекта по содержанию не

⁴ см.: ст. 39 Закона Российской Федерации от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности"

⁵ см., напр., п. 2 ст. 10 Федерального закона от 27.09.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"

⁶ Коммерсант. 30.03.2000. № 54

' Проект федерального закона № 173367-3 "О взаимном страховании" внесен в 2002 году в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации депутатами И.Ю. Артемьевым, М.М. Задорновым и MB. Емельяновым (см.: п. 28 Протокола от 12.02.2002 № 105 заседания Совета ГД ФС РФ) и проект федерального закона № 295151-3 "О взаимном страховании" внесен в 2003 году в ГД ФС РФ Правительством Российской Федерации (см.: п. 52 Протокола от 06.03.2003 № 161 заседания Совета ГД ФС РФ)

отвечают в полной мере потребностям организации взаимного страхования в России. Представляется, обусловлено это тем, что на сегодняшний день не разработана теория взаимного страхования, в основу которой были бы положены опыт российского дореволюционного взаимного страхования и его организации в первые годы Советской власти, а также практика осуществления взаимного страхования за рубежом, и в которой были бы учтены достижения современного российского гражданского права.

В связи с этим имеет место необходимость глубокого и системного анализа организационных начал и правил осуществления взаимного страхования в России и создания теоретической основы правового регулирования страхования на началах взаимности.

Отдельные аспекты указанной проблемы в гражданско-правовой и экономической литературе подвергались анализу в диссертациях, монографиях, научных публикациях и учебной литературе (К.Г. Воблый, Э.Вреден, С.Е. Лион, Д.И. Мейер, В.М. Потоцкий, Г.Ф. Шершеневич, И.Л. Абалкина, С.А. Герасименко, К.К. Гун, С.Л. Ефимов, Е.И. Ивашкин, В.А. Мусин, В. Насонкин, К.И. Пылов, В.А. Рахмилович, В.К. Райхер, В.И. Серебровский, Е.А. Суханов, В.П. Федоров и др.).

Однако абсолютное большинство работ основаны на ныне не действующем законодательстве, исследования осуществлялись в иных экономических условиях, не проводилось специальных исследований правовых начал и правил осуществления взаимного страхования в России. Между тем, проводимая в Российской Федерации реформа гражданского законодательства, совершенствование правоприменительной практики требуют должного их теоретического осмысления, в том числе и выработки научных рекомендаций как по формированию гражданско-правового механизма организации взаимного страхования, так и по правильному применению действующих гражданско-правовых норм.

Указанные обстоятельства в совокупности обусловливают актуальность темы исследования и ее выбор диссертантом.

Цели и задачи исследования. Целями диссертационной работы являются: во-первых, исследование экономических, социальных и гражданско-правовых проблем осуществления взаимного страхования в России; во-вторых, углубленный анализ наиболее важных либо дискуссионных проблем организации обществ взаимного страхования (ОВС) и форм, в которых взаимное страхование может быть осуществлено в соответствии с российским правом; в-третьих, исследование правовой природы страховых на началах взаимности правоотношений; в-четвертых, выработка модели правового механизма исполнения

обязательств общества и его членов, связанных с осуществлением взаимного страхования, предложений и рекомендаций, направленных на развитие законодательства и правоприменительной деятельности в данной области.

В соответствии с этими целями автор ставил перед собой следующие задачи:

- раскрыть понятие, сущность, свойства, цели и предмет взаимного страхования;

- определить виды правоотношений, в которых состоят члены общества взаимного
страхования между собой, общество и страхователь на основе взаимности;

- установить правовую природу страховых на началах взаимности отношений;

- определить особенности осуществления страховой деятельности обществами
взаимного страхования и организационно-правовые формы (ОПФ) юридического лица, в
которых указанные общества могут быть образованы;

- раскрыть правовой статус субъектов обязательств по взаимному страхованию;

- проанализировать проекты законодательных актов в сфере регулирования взаимного
страхования, внесенных в Государственную Думу Федерального Собрания Российской
Федерации на момент написания диссертационной работы, дав авторские оценки
основным их положениям;

- показать особенности осуществления обществами взаимного страхования отдельных
видов имущественного страхования, осуществления с их участием сострахования и
перестрахования, обязательного страхования;

- выработать предложения по развитию законодательной регламентации организации и
осуществления взаимного страхования;

- сделать выводы и сформулировать конкретные предложения по наиболее важным
теоретическим позициям.

Методологическую основу исследования составляет юридический позитивизм, а также различные частно-научные методы: исторический, логический, системно-структурный, конкретно социологический и аксиологический.

Важнейшие положения и выводы диссертации опираются на анализ конституционного, гражданского и административного законодательства, теории и практики страхового, обязательственного и корпоративного права. В работе использованы законы, регулирующие страховые, корпоративные и договорные отношения. В диссертации учтены разъяснения и рекомендации высших судебных органов страны. Значительное место в диссертации отведено анализу зарубежного законодательства и сложившейся на его основе практики в сфере регулирования взаимного страхования, дан критический анализ возможности использования их

7 достижений в российском законодательстве.

В процессе исследования широко использованы труды по теории права, гражданскому, административному, конституционному праву, философии и экономике.

В качестве эмпирической базы диссертации использованы как собственные практические исследования и обобщения материалов судебной практики, так и данные других исследователей, работающих над этой проблемой. В ходе подготовки диссертации изучены проекты федерального закона «О взаимном страховании», внесенные в Государственную Думу депутатами И.Ю. Артемьевым, М.М. Задорновым и М.В. Емельяновым, а также Правительством Российской Федерации, опубликованные судебные дела, материалы Некоммерческой организации «Первое столичное общество взаимного страхования», проведен анализ газетных и журнальных публикаций по исследуемой теме за последние десять лет.

Теоретическую основу исследования составили труды российских дореволюционных ученых-правоведов: Э.Вредена, И.М. Тютрюмова, С.Е. Лиона, Д.И. Мейера, В.М. Потоцкого, И. Степанова, Г.Ф. Шершеневича, А.А. Яфы и др., работы иностранных исследователей: С. Жамена, Л. Лакура, Пфайффера Кристофа, Дэвида Бланда, Стивена Гифиса (Steven H. Gifts), Харви Рубина (Harvey W. Rubin), представителей советской и современной правовой науки: И.Л. Абалкиной, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, С.Н. Братуся, Е.Н. Гендзехадзе, С.А. Герасименко, К.К. Гуна, С.Л. Ефимова, Е.И. Ивашкина, О.С. Иоффе, Т.В. Кашаниной, МИ. Кулагина, А.Л. Маковского, В.А. Мусина, В. Насонкина, К.И. Пылова, В.А. Рахмиловича, В.К. Райхера, О.Н. Садикова, В.И. Серебровского, Е.А. Суханова и др.

Научная новизна диссертационной работы заключается в том, что она представляет собой попытку комплексного рассмотрения гражданско-правовых проблем организации взаимного страхования, создания и деятельности обществ взаимного страхования в новых для России экономических условиях (в период перехода от плановой к рыночной форме хозяйствования), нашедших свое выражение в современном гражданском законодательстве РФ (до настоящего времени, как показывает анализ опубликованной у нас юридической литературы, подобного рода исследования не проводились). Его результатом являются предложения по развитию и совершенствованию гражданского и страхового законодательства, формулированию новых и уточнению ряда существующих теоретических положений.

На защиту выносятся следующие научные тезисы, выводы и рекомендации:

-   взаимное страхование может быть организовано только посредством обществ
взаимного      страхования,      образованных     в      организационно-правовых     формах
ассоциативных    (то    есть    построенных   на   началах   членства)    организаций:    для
некоммерческих     обществ     -     в     форме     потребительского     кооператива     либо
некоммерческого партнерства, для обществ, осуществляющих помимо страхования его
членов также и коммерческое страхование лиц, участниками общества не являющихся, -
в форме производственного кооператива;

- обязательства общества взаимного страхования перед его членами, для которых
наступило страховое событие, в части, превышающей возможности общества по их
исполнению, являются для общества юридически незначимыми;

- в процессе организации и осуществления взаимного страхования его учредители
(участники) вступают в правоотношения трех видов:

а) при создании общества взаимного страхования его учредители вступают между
собой в отношения, которые по основанию их возникновения являются договорными, а по
содержанию и правовой природе - отношениями простых товарищей;

б) в процессе осуществления взаимного страхования в части управления обществом,
организации страховой защиты имущественных интересов членов общества и управления
страховыми резервами общества члены общества вступают с обществом в отношения,
носят корпоративный характер;

в) отношения между обществом взаимного страхования и его участниками по поводу
реализации    последними    принадлежащих    им    прав    на    страховую    защиту   носят
обязательственный характер. Однако основанием их возникновения может являться как
принятие   заинтересованного лица   в   члены   общества,   так   и договор   страхования,
заключенный   между   обществом и его участником.   Такие   отношения   будут иметь,
соответственно, корпоративную либо договорную природу;

- основанием возникновения страховых правоотношений между обществом взаимного
страхования    и    его   участником   является,    по    общему   правилу,    факт   принятия
заинтересованного лица в члены   общества.   В   случаях,   когда заключение договора
необходимо в соответствии с требованием ПС РФ или страховое соглашение между
обществом и его членом заключается по вопросам, не охваченным правилами страхования,
и не нарушает принцип равенства положения взаимных страхователей,   основанием
возникновения страховых правоотношений между обществом и его членом является
сложный юридический состав - факт принятия заинтересованного лица в члены общества

и договор. Заключение договора, в частности, требуется по формальным основаниям в случае осуществления обществом страхования его членов совместно с другим (другими) страховщиком (страховщиками), и может иметь место при определении момента возникновения страховых правоотношений между обществом и его членом, отличного от момента вступления взаимного страхователя в члены общества, при периодическом возникновении и прекращении у члена общества страхового интереса;

- правила взаимного страхования являются корпоративным актом, содержащим
условия страхования, определяющие равное положение взаимных страхователей при
прочих равных условиях;

- обществам, осуществляющим страхование лиц, его членами не являющихся, присущи
следующие особенности:

а) не является прибылью и не подлежит распределению между участниками общества
взаимного страхования превышение сборов общества, полученных за счет взносов его
членов, над расходами общества в связи с осуществлением взаимного страхования;

б) в обществе действует принцип диверсификации страхового фонда: формируются
фонд взаимного страхования и фонд коммерческого страхования, подлежащие
раздельному учету и использованию;

в) в обществе взаимного страхования имеет место дифференциация ответственности
перед различными группами страхователей: перед страхователями на началах взаимности
общество отвечает в пределах страхового фонда, предназначенного для осуществления
взаимного страхования, перед коммерческими страхователями - всем принадлежащим ему
имуществом;

г) члены общества взаимного страхования не могут быть обязаны вносить
дополнительные взносы для возмещения убытков общества, возникших у последнего не в
связи с осуществлением взаимного страхования;

д) участие члена общества взаимного страхования (непосредственно или через
представителя) в управлении делами общества должно рассматриваться как его
обязанность, а не право;

- перестрахование для обществ взаимного страхования, страхующих имущественные
интересы своих членов, допустимо лишь в той части взятых обществом обязательств,
которая превышает способность общества самостоятельно возместить причиненные
страхователям на началах взаимности убытки за счет средств предназначенных для этого
страховых и иных фондов;

- обязательное страхование может быть осуществлено посредством общества

взаимного страхования (путем взаимного страхования), если это не запрещено законом и правовой статус лица, выступающего в качестве страхователя, не препятствует ему исполнять все обязанности члена общества.

Практическая значимость работы определяется следующими обстоятельствами:

во-первых, на основе результатов исследования в работе сформулированы предложения по развитию и совершенствованию законодательства;

во-вторых, содержащиеся в диссертации положения и выводы могут быть использованы для дальнейшего теоретического исследования проблем, связанных с регулированием взаимного страхования;

в-третьих, разработанные рекомендации могут оказать помощь в правоприменительной практике в решении ряда вопросов, связанных с организацией и осуществлением взаимного страхования;

в-четвертых, результаты исследования целесообразно использовать при проведении учебных занятий по страховому праву со студентами юридических учебных заведений.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации докладывались на заседаниях Отдела гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, обсуждались на Конференции молодых ученых, аспирантов и соискателей "Российское законодательство и международное право", организованной и проведенной Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ 29.05.2000, использовались при подготовке спецкурса "Страховое право" в Российской школе частного права при Исследовательском центре частного права.

Основные положения диссертации изложены в научных статьях, указанных в соответствующем разделе автореферата.

Кроме того, автор принимал участие в обсуждении проекта федерального закона "О взаимном страховании", внесенного в Государственную Думу депутатами И.Ю. Артемьевым, М.М. Задорновым и М.В. Емельяновым, на заседании Экспертно -консультативного совета по проблемам гражданского законодательства при Председателе Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и в подготовке проекта Заключения Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации на проект федерального закона «О взаимном страховании», внесенный в 2003 году Правительством Российской Федерации.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Структура работы. Диссертация состоит из введения, четырех глав, включающих четырнадцать параграфов. Содержание работы.

Во введении обоснована актуальность темы, показано состояние научной разработки проблемы, определены объект, предмет, цель и задачи исследования, его методологические основы, научная новизна и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, представлены результаты апробации проделанной работы.

Первая глава "Понятие взаимного страхования" состоит из четырех параграфов. В ней рассматривается понятие взаимного страхования с точки зрения дореволюционного и современного российского гражданского права, дан краткий обзор развития взаимного страхования в мире, определены исторические этапы его развития, указаны признаки взаимного страхования, отличающие его от коммерческого страхования, а также проведен сравнительный анализ содержания взаимного страхования, близкого ему по целям осуществления, - кэптивного страхования и сходного по принципам организации корпоративных отношений участвующих в них лиц, - взаимного кредитования.

В первом параграфе сделан краткий обзор развития взаимного страхования в мире со времен античности и до наших дней. На основе анализа содержащихся в специальной литературе сведений диссертант выделяет три временных этапа становления и развития взаимного страхования. В основу такого деления положена цель страхования, осуществляемого в указанной форме.

Первый этап, ограниченный рамками III тысячелетия до н.э. (в соответствии с общепринятой хронологией) - вторая половина XVIII в. н.э., основывался исключительно на идеях взаимопомощи. Организациями, осуществляющими взаимное страхование, являлись объединения людей, в качестве основной своей цели имевшие не осуществление страхования как такового, а исполнение иных функций: религиозных, профессиональных, благотворительных и т.п. Второй этап (конец XVIII - первая половина XX в.в.) характеризуется тем, что взаимное страхование в этот период опирается на идею рационального осуществления страхования: общества взаимного страхования создаются и действуют только там, где имеется острая потребность в страховании, но коммерческое страхование не осуществляется по тем или иным причинам, либо там, где общества взаимного страхования могут выжить в конкурентной борьбе в силу

определенных экономических преимуществ, например, более привлекательных страховых тарифов. Начало третьего (новейшего) периода в развитии взаимного страхования - вторая половина XX века. Его основной идеей является осуществление взаимного страхования во имя защиты корпоративных интересов группы страхователей.

Превалирующей целью создания российских обществ взаимного страхования в настоящее время (III период) является охрана имущественных интересов крупных корпораций, финансово - промышленных групп и т.п. Масштабы образования обществ взаимного страхования крупнейшими российскими компаниями, действующими в различных отраслях экономики, исключительно в узких корпоративных интересах значительны и, следует ожидать, будут определять тенденции развития взаимного страхования в России на ближайшие годы.

Во втором параграфе проводится сравнительный анализ содержания понятий "коммерческое (торговое) страхование" и "взаимное страхование", раскрываются черты страхования на началах взаимности, отличающие его от коммерческого страхования.

Диссертант считает, что классическое определение понятия "взаимное страхование", данное еще В.И. Серебровским в работе "Очерки советского страхового права", с точки зрения российского гражданского права и в настоящее время является верным и не нуждающимся в коррекции.

Современное российское законодательство сохранило, в основном, те же принципы взаимного страхования, что были положены в основу организации последнего в дореволюционной России. Поэтому особенности, называвшиеся российскими юристами конца XIX - начала XX столетия в качестве характерных для страхования на началах взаимности и отличающих его от коммерческого страхования, а именно: а) юридическая значимость отношений участников общества взаимного страхования между собой и их заинтересованность друг в друге; б) отсутствие платы за предоставление страховой защиты на основе взаимности, - присущи страхованию, осуществляемому в рассматриваемой форме, и сегодня.

Вместе с тем, развитие гражданского права, по мнению диссертанта, обусловливает, с одной стороны, появление таких новых черт взаимного страхования, как ограничение размера страхового возмещения, выплачиваемого участникам общества взаимного страхования, объемом имеющихся в обществе страховых резервов (с учетом возможностей общества по взиманию с его членов так называемых "дополнительных" (или "аварийных") взносов); осуществление взаимного страхования только посредством общества взаимного страхования - юридического лица, и, с другой стороны, утрату взаимным страхованием

некоторых прежних его особенностей. К последним относится возможность организации взаимного страхования в принудительном порядке исключительно в силу предписания закона и осуществление взаимного страхования путем заключения соответствующего договора между заинтересованными лицами (страхователями) без образования общества, выполняющего роль страховщика.

В третьем параграфе исследуются отличия взаимного страхования от страхования кэптивного, ошибочное отождествление которых можно встретить в юридической литературе. Необходимость такого исследования продиктована тем, что отдельные авторы, ссылаясь на аутентичность, по их мнению, кэптивного и взаимного страхования, предлагают проблемы организации взаимного страхования в России решить путем механического перенесения (в соответствующей части) положений зарубежного страхового законодательства на отечественную правовую почву.

Кэптивные страховые компании создаются для страхования рисков их материнских корпораций. Поэтому целью кэптивного страхования является, фактически, обеспечение самострахования имущества и иных имущественных интересов материнской корпорации.

С юридической точки зрения чертами, отличающими кэптивное страхование от других форм организации страхования, являются:

1) образование страховщика в организационно-правовой форме юридического лица,
принципиально допускающей контроль над ним другого субъекта (группы субъектов)
гражданско - правовых отношений;

2) организация отношений между материнской компанией и дочерней компанией как
между соответственно страхователем и страховщиком;

3) управление материнской компанией - страхователем подконтрольной ей дочерней
компанией - страховщиком в целях обеспечения страховой охраны исключительно
имущественных интересов первой.

Автор приходит к выводу о том, что понятия "взаимное страхование" и "общество взаимного страхования", с одной стороны, и "кэптивное страхование" и "кэптивная страховая компания", с другой стороны, с правовой точки зрения являются разноплановыми. Различия сводятся к следующему.

1. Различие в цели страхования. Для кэптивного страхования целью является страхование рисков материнской (для кэптивного страховщика) компании, выведение из-под налогообложения значительной части прибыли страхователя и получение возможности распоряжаться по своему усмотрению средствами, составляющими

страховые резервы. Для взаимного страхования единственной целью является предоставление страховой защиты участникам общества взаимного страхования.

2.     Различие в способах достижения цели, стоящей перед кэптивным страховщиком и
обществом взаимного   страхования.   В первом случае   - это ограничение количества
страхователей вплоть до единственного - материнской (для кэптивного страховщика)
компании и установление предельно высоких страховых тарифов. Во втором случае -
привлечение   к   страхованию   на   взаимной   основе   максимально   возможного   числа
страхователей и удешевление за счет этого стоимости страхования.

3. Отсутствие необходимости в создании корпорации (компании), посредством которой
осуществляется взаимное страхование, в то время как кэптивное страхование невозможно
без создания страховой компании, являющейся дочерней по отношению к страхователю
(характерно только иностранного права).

Взаимное страхование по российскому праву исключает организацию взаимоотношений между обществом взаимного страхования и его учредителями по принципу контролирующий субъект - подконтрольный субъект.

В четвертом параграфе сущность взаимного страхования раскрывается путем сопоставления характерных его черт и так называемого "взаимного страхования" отдельных категорий граждан "кассами взаимного страхования и взаимопомощи", имевшего место в советский период развития взаимного страхования, а также сравнения принципов организации и осуществления взаимного страхования и кредитования на началах взаимности.

Целью создания и деятельности касс взаимного страхования и взаимопомощи являлось содействие улучшению материального и культурно - бытового положения их участников и создание стимулов к повышению производительности труда. Страхование, организуемое посредством названных касс, в отличие от взаимного страхования носило обязательный характер. Взносы в кассу взаимопомощи подлежали уплате из общих средств товарищества (артели) без удержания из заработка членов указанной кассы. Страховые тарифы устанавливались централизовано, а недоимка подлежала взысканию в административно - бесспорном порядке. В результате кассам взаимного страхования и взаимопомощи оказались чужды принципы финансовой организации страховых резервов взаимного страхования, предусматривающие деление взносов членов общества взаимного страхования на регулярные, дополнительные и "аварийные", возможность постепенного снижения их размера, а при определенных условиях и освобождения от их уплаты и т.д.

Диссертант считает, что чертами, отличающими взаимное кредитование от взаимного страхования, являются следующие.

В отличие от страхования, обеспечивающего возмещение убытков в имуществе, возникших в результате наступления заранее оговоренных случайных событий, кредитование с точки зрения заемщика имеет своим намерением вне зависимости от характера кредита (коммерческого или потребительского) увеличение имущества заемщика и не связано каким - либо образом с наличием у последнего убытков.

Для участника общества взаимного кредитования получение кредита носит не вероятностный (как это имеет место в отношении членов общества взаимного страхования), а обязательный характер.

Величина страховой выплаты зависит от размера причиненных страхователю убытков и в любом случае не может превышать его. Размер же кредита, предоставляемого участнику общества взаимного кредитования, фиксирован, должен быть заранее оговорен и согласован.

При взаимном кредитовании сумма кредита должна быть возвращена заемщиком. Причем, как правило, проценты за пользование кредитом также подлежат уплате. Сумма страхового возмещения не подлежит возврату обществу взаимного страхования.

Осуществление взаимного кредитования возможно только на основании договора. Взаимное страхование осуществляется непосредственно на основании членства, а на основании договора - только если это прямо предусмотрено учредительными документами общества

Вторая глава "Организационно-правовая форма обществ взаимного страхования" состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе определены цель деятельности общества взаимного страхования, осуществляющего страхование имущественных интересов только своих членов, средства ее достижения и механизм реализации задач, стоящих перед обществом, в единстве обусловливающие требования к организационно-правовой форме юридического лица, в которой общество может быть образовано.

Анализ соответствия требований, определяемых принципами осуществления взаимного страхования, содержанию классификационных признаков организационно-правовой формы некоммерческих ассоциативных организаций показывает, что общества взаимного страхования могут быть образованы в форме некоммерческого партнерства или потребительского кооператива. При этом закон о взаимном страховании должен учитывать обе указанные возможности и содержать для обществ, образуемых в форме

некоммерческого партнерства, положения о структуре органов управления общества. Для обществ взаимного страхования, образуемых в форме потребительского кооператива, указанный закон должен включать положения, нивелирующие действие норм законодательства о потребительской кооперации, не относящихся к осуществлению страхования или противоречащих страховому законодательству.

Во втором параграфе исследуются особенности правового положения участника общества взаимного страхования как члена ассоциативной организации. Особенностью правового положения члена ассоциативной организации является наличие у него так называемых утилитарных прав, то есть исключительных или преимущественных прав на получение услуг, оказываемых данной организацией. Для членов общества это означает, что они являются единственными потребителями предоставляемых обществом страховых на началах взаимности услуг. Кроме того, они вправе претендовать на содействие общества в проведении в отношении их имущества (застрахованного в обществе) мероприятий, направленных на снижение риска его гибели или повреждения (превенций). Неуплата членом общества регулярных членских взносов не означает автоматического прекращения принадлежащих ему утилитарных прав. Если отношения между ассоциативной организацией и ее участниками строятся на ассоциативной, а не на договорной основе, данная организация не вправе приостановить исполнение своей обязанности перед таким членом, выражающейся в предоставлении ему предусмотренных законом, иными правовыми актами или учредительными документами льгот и услуг. Указанные права могут быть прекращены только с прекращением членства конкретного лица в указанной организации.

Другой отличительной чертой, присущей данной категории корпоративных объединений, является особый (строго формализованный) порядок приобретения членства в ассоциативной организации, возможность установления указанными юридическими лицами специальных требований, связывающих возникновение и существование членства в них с соответствием их участника или кандидата в участники определенным критериям.

Третий параграф посвящен исследованию вопроса о том, в какой организационно-правовой форме может быть образовано общество взаимного страхования, осуществляющее коммерческое страхование. На основании анализа зарубежной страховой практики и требований российского законодательства автор приходит к выводу о том, что такое общество может быть создано только в форме производственного кооператива. При этом особый порядок исполнения своих обязательств членами общества, связанный с их участием в страховании на взаимной основе имущества или иных имущественных

интересов, должен отражаться в учредительных документах общества. Участниками такого общества могут быть только граждане, достигшие восемнадцатилетнего возраста (п. 1 ст. 21 ГК) или эмансипированные несовершеннолетние (п. 1 ст. 27 ГК).

К обществу взаимного страхования, осуществляющему также и коммерческое страхование, должны предъявляться требования соблюдения соотношения обязательств, которые общество имеет перед его участниками и перед страхователями, не являющимися членами общества. Коммерческое страхование, осуществляемое таким обществом, не может быть преобладающим направлением его деятельности. В противном случае общество должно реорганизоваться в страховую организацию, занимающуюся исключительно коммерческим страхованием.

В четвертом параграфе подвергнуто анализу положение члена общества взаимного страхования, созданного в форме коммерческой организации.

Автор считает, что взносы членов общества не должны учитываться для расчета технической и коммерческой прибыли общества взаимного страхования от осуществления страховой деятельности. Превышение сборов общества взаимного страхования над его расходами, являющиеся следствием осуществления обществом страховой деятельности на началах взаимности, не должно рассматриваться как прибыль и распределяться между участниками общества, поскольку это противоречило бы принципам, на которых построено страхование указанного вида. Дуализм как результат сосуществования коммерческого и некоммерческого (взаимного) начал в организации деятельности общества рассматриваемого вида требует также и дифференциации его ответственности перед различными группами страхователей. Действуя как коммерческий страховщик, общество взаимного страхования должно нести ответственность по своим обязательствам перед страхователями не только в пределах страхового фонда, которым оно располагает с этой целью, но также и любым другим принадлежащим ему имуществом, в том числе и страховыми резервами, образованными для обеспечения деятельности, связанной с взаимным страхованием членов общества.

Сохранение принципа взаимности при организации страхования участников общества взаимного страхования, созданного в форме коммерческой организации, требует, разделения страхового фонда, образуемого в обществе, на фонды коммерческого и взаимного страхования, и юридического закрепления такого разделения.

Дифференциация ответственности общества взаимного страхования перед коммерческими страхователями и страхователями на началах взаимности, таким образом, предполагает ограниченную ответственность общества перед его членами при

осуществлении взаимного страхования и ответственность всем принадлежащим обществу имуществом перед лицами, не являющимися таковыми.

Члены общества взаимного страхования могут участвовать в возмещении убытков, возникших у общества вследствие деятельности, не связанной с осуществлением взаимного страхования, не на началах взаимности, а на основе, опирающейся на установленную законом ответственность учредителей (участников) юридического лица за результаты деятельности созданной ими организации.

Закрепление в законе о взаимном страховании обязанности члена общества участвовать в управлении им именно в качестве таковой, а не как соответствующего права члена общества, устраняет главное препятствие, преграждающее путь для применения формы производственного кооператива для создания общества взаимного страхования, осуществляющего помимо взаимного также и коммерческое страхование, и одновременно направлено к повышению ответственности участников общества за результаты его деятельности.

Третья глава "Правовая природа и содержание отношений при осуществлении взаимного страхования" состоит из двух параграфов.

В первом параграфе исследуются структура, правовая природа и содержание правоотношений при осуществлении взаимного страхования

В процессе организации и осуществления взаимного страхования учредители (участники) общества взаимного страхования вступают между собой, а также с обществом в правоотношения трех видов: а) по поводу создания общества взаимного страхования, б) по поводу организации и управления деятельностью общества, и в) в связи с осуществлением обществом страхования имущества и/или иных имущественных интересов его членов. Отношения между учредителями общества взаимного страхования в связи с его созданием по основанию их возникновения и содержанию являются договорными, а по правовой природе - отношениями простых товарищей.

Характер правоотношений (корпоративный или договорный), складывающихся между членами общества взаимного страхования по вопросам управления обществом, организации его деятельности, а также ликвидации, реорганизации и распределения имущества общества, остающегося после его ликвидации, определяется основанием их возникновения - соответственно договором (учредительным), заключаемым между учредителями (участниками) общества взаимного страхования, или корпоративным нормативным актом (например, уставом общества). Правовая природа таких отношений не

зависит от конкретного вида деятельности, осуществляемого юридическим лицом, и является единой для всех коммерческих и некоммерческих организаций.

В некоторых работах, так или иначе затрагивающих правовые вопросы создания и деятельности обществ взаимного страхования, их авторы рассматривают договор в качестве единственного основания возникновения страховых правоотношений между обществом - страховщиком и его членами - страхователями. По мнению диссертанта, основанием возникновений указанных отношений, по общему правилу, является вступление заинтересованных лиц в общество взаимного страхования. По юридической природе страховые правоотношения носят смешанный характер: обязательственный - в части страховых обязательств общества перед его членами, и корпоративный - в части обязательств членов общества по уплате соответствующих взносов. Договор как основание возникновения страховых правоотношений между обществом и его членами может иметь место только в случае ограничения принципа свободы договора.

Исследованию вопроса о пределах использования и о содержании договора страхования на началах взаимности посвящен второй параграф.

Использование договора страхования как основания возникновения между обществом взаимного страхования и его членами страховых правоотношений допустимо только при том условии, что в законе о взаимном страховании будет установлен императивный запрет менять правила страхования, принятые в обществе, таким образом, чтобы это могло привести к нарушению принципа формального равенства в положении страхователей.

По мнению диссертанта, применение указанного договора может иметь место в двух случаях. Во-первых, когда организация страховых на началах взаимности правоотношений в силу императивного требования закона допускается только на основании договора. Так, например, общество взаимного страхования, прибегающее к сострахованию имущественных интересов его членов как к способу обеспечения собственной финансовой устойчивости, должно предусмотреть в своем уставе или иных учредительных документах необходимость заключения с участниками общества договоров о взаимном страховании.

И, во-вторых, когда такой договор, не нарушая принципа равенства участников общества, позволяет учесть особенности потребностей его членов в страховой защите их имущества или иных имущественных интересов. В частности, договором страхования на началах взаимности может быть установлен срок начала действия и момент окончания страхования.

Использование указанного договора для организации взаимного страхования требует того, чтобы применение отдельных норм главы 48 ГК РФ, неприемлемых для страхования в рассматриваемой форме, было исключено законом о взаимном страховании.

Так, представляется оправданной необходимость включения в закон о взаимном страховании положения, согласно которому переход прав на застрахованное имущество к другому лицу прекращает взаимное страхование в отношении данного имущества, если только правопреемник явным образом не выразил желание вступить в члены общества. Одновременно может быть предусмотрено, что общество взаимного страхования не вправе отказать данному лицу в приеме в члены общества, если это лицо выразило свое желание в установленной законом форме, и правопреемник отвечает требованиям, предъявляемым уставом общества к лицам, которые могут быть членами общества взаимного страхования. Кроме того, закон о взаимном страховании в случае иного страхования, чем страхование гражданской ответственности члена общества за причинение вреда, должен содержать положение, исключающее назначение в указанном договоре выгодоприобретателя другого, чем член общества взаимного страхования.

Четвертая глава "Особенности осуществления обществами взаимного страхования отдельных страховых операций" состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе анализируются правовые предпосылки и существующие легальные ограничения, определяющие пределы осуществления обязательного страхования путем взаимного страхования. Автор приходит к выводу о том, что позитивное регулирование обязательного страхования, осуществляемого посредством ОВС, в действующем законодательстве отсутствует. Положения соответствующих нормативных актов позволяют лишь исключить ситуации, связанные с теми или иными видами страхования либо субъектами страховых правоотношений, при которых осуществление обязательного страхования посредством общества взаимного страхования вступает в противоречие с законом.

Внесенный в январе 2002 года в ГД ФС РФ проект федерального закона о взаимном страховании предусматривает осуществление обязательного страхования путем взаимного страхования в двух случаях: а) при страховании в качестве страхователя индивидуальными предпринимателями или организациями имущества либо их гражданской ответственности перед третьими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц, когда обязательность такого страхования установлена законом, и б) в случае исполнения возложенной законом на гражданина обязанности страховать в качестве страхователя жизнь, здоровье или имущество определенных в законе лиц на случай причинения вреда

их жизни, здоровью или имуществу, либо гражданскую ответственность пред третьими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц.

По мнению диссертанта, указанный подход является ошибочным. Во-первых, страхование жизни и здоровья граждан на началах взаимности вступает в противоречие с п. 1 ст. 968 ГК РФ, ограничивающим виды страхования, осуществляемые обществом взаимного страхования, исключительно имущественным страхованием. Во-вторых, представляется недопустимым осуществление взаимного страхования за счет средств выгодоприобретателей или иных заинтересованных лиц, взаимными страхователями не являющихся.

На основе анализа соответствующих норм гл. 48 ГК РФ автор приходит к выводу о том, что осуществление обязательного государственного страхования в качестве страховщика обществами взаимного страхования, созданными в форме коммерческой организации, возможно, если только из закона или иных правовых актов, устанавливающих такое страхование, не вытекает обратное.

Диссертант выделяет следующие ситуации, в которых осуществление обязательного страхования посредством общества взаимного страхования вступает в противоречие с законом: если общество, созданное в форме некоммерческой организации, (а) осуществляет страхование за счет средств соответствующего государственного или муниципального бюджета; (б) страхует жизнь и здоровье граждан, в каком бы качестве они не выступали; (в) принимает от участников общества страховые взносы, сформированные в соответствии с требованиями закона за счет застрахованных лиц, членами общества не являющихся. При осуществлении обязательного государственного страхования указанные в соответствующем законе риски не могут страховаться в обществе взаимного страхования, созданном в любой форме, когда, во-первых, законом по существу устанавливается не обязанность страхования имущества или иных имущественных интересов определенных в нем лиц, а гарантии возмещения убытков, понесенных такими лицами при наступлении определенного круга обстоятельств и при соблюдении указанных в законе условий; во-вторых, закон или принятое в его исполнение постановление или распоряжение Правительства РФ или нормативный акт органа государственного надзора за страховой деятельностью возлагает обязанность осуществления обязательного государственного страхования в качестве страховщика на конкретную страховую организацию.

Во всех иных ситуациях осуществление обязательного страхования путем взаимного страхования с правовой точки зрения является допустимым.

Второй параграф посвящен анализу проблем, связанных с участием общества взаимного страхования в перестраховании, и соотношению юридического содержания взаимного страхования и применяющегося в страховой практике "перестрахования на основе взаимности". Автор концентрирует внимание на исследовании условий допустимости участия общества в перестраховании в качестве перестрахователя и особенностях содержания отдельных элементов страхового правоотношения для этого случая.

В страховой практике существует понятие перестрахования на основе (базе) взаимности. Смысл его заключается в том, что в рамках соглашения о перестраховании на основе взаимности одна сторона дает обещание передать все или часть принятых в страхование рисков другой стороне взамен такого же обещания другой стороны. Собственно же перестрахование осуществляется на основании других договоров, а именно, договоров перестрахования, заключаемых в исполнение указанного соглашения. Обязанность одного из участников соглашения о перестраховании на базе взаимности заключить договор перестрахования с другим его участником не является услугой, равно как и соответствующая ей обязанность другого участника соглашения заключить аналогичный договор не несет в себе функции встречного удовлетворения. Возмездность же имеет место лишь при заключении предусмотренных в соглашении рассматриваемого вида соответствующих договоров перестрахования: в них предоставляемой услугой является перестрахование рисков перестрахователя, а платой за нее - перестраховочная премия. Кроме того, и сама предусмотренная ГК РФ презумпция возмезднос^ти договоров для рассматриваемого соглашения исключается, поскольку уже из существа такого рода соглашений вытекает ее отсутствие (п. 3 ст. 423 ГК). Поэтому перестрахование на основе (базе) взаимности не имеет ничего общего ни с взаимным страхованием, ни с перестрахованием, как они понимается по российскому праву. Участие общества взаимного страхования в перестраховании должно строится на иных принципах.

Диссертант считает, что в силу особого механизма достижения стоящей перед обществом взаимного страхования цели, общество, осуществляющее страхование имущественных интересов своих членов, вправе осуществлять перестрахование только в той части возможных для него убытков, которая превышает способность общества самостоятельно возместить причиненный страхователям ущерб согласно взятым обществом и его членами обязательствам за счет средств предназначенных для этого страховых и иных фондов. По мнению автора, это условие определяет допустимость передачи указанным обществом застрахованных им рисков (в соответствующей части) в

перестрахование коммерческому перестраховщику и должно быть включено в закон о взаимном страховании.

В третьем параграфе сформулированы условия участия общества взаимного страхования в состраховании. На основании анализа зарубежной страховой практики и отечественного и иностранного страхового законодательства диссертант приходит к выводу о том, что в закон о взаимном страховании необходимо включить следующие положения.

Закон должен установить, что общества взаимного страхования, страхующие имущественные интересы своих членов на основании договоров и созданные в форме некоммерческих организаций, признаются страховщиками вне зависимости от того, осуществляют ли они свою деятельность на основании лицензии или без таковой, если в соответствии с законом необходимость получения ими лицензии не требуется. Условия договора сострахования не могут создавать для страхователя такое положение, которое бы нарушало принцип равенства участников такого общества. Закон должен предусматривать, что общество взаимного страхования, участвующее в состраховании, в случае если договором сострахования не определены права и обязанности каждого страховщика, отвечает в соответствии с установленными в обществе правилами страхования соразмерно внесенным страхователем в общество взаимного страхования членским (страховым) взносам.

В четвертом параграфе автор делает попытку дать правовую квалификацию договора страхования гражданской ответственности за причинение вреда и, опираясь на полученные результаты, выработать рекомендации, которые могли бы быть использованы при подготовке закона о взаимном страховании в части регулирования отношений по страхованию обществом взаимного страхования указанного риска.

Для страхования на взаимной основе гражданской ответственности за причинение вреда характерным является то, что в отличие от данного вида страхования, осуществляемого в порядке обязательного или добровольного коммерческого страхования, позволяющего страховщику застраховать риск ответственности лица иного, нежели взаимный страхователь (п. 1 ст. 931 ГК), в случае взаимного страхования таковое возможно только в отношении риска гражданской ответственности самого страхователя на началах взаимности (п. 1 ст. 968 ГК).

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора^: 1. Бартош В.М. Частные вопросы взаимного страхования // Актуальные проблемы

гражданского права. Выпуск второй. Сборник статей под редакцией профессора М.И. Брагинского. М: "Статут", Издательская группа "Юрист". 2000. - 1,2 п.л.

2. Бартош В.М. О соотношении кэптивного и взаимного страхований // Юридический
мир. 2001. №4.-0,5 п.л.

3. Бартош В.М. Страхование риска гражданской ответственности на основе взаимности
// Российская правовая газета «ЭЖ - Юрист». 2001. № 32. - 0,3 п.л.

4. Бартош В.М. Сострахование с участием обществ взаимного страхования //
Законодательство. 2002. № 1. - 0,5 п.л.

5. Бартош В.М. К вопросу о классификационной принадлежности договора страхования
риска гражданской ответственности // Юридический мир. 2002. № 9. - 0,8 п.л.

Подписано в печать

Формат 60x90/16. Гарнитура «Times».

Бумага офсетная. Печать офсетная.

Тираж 100. Заказ №618

Отпечатано в типографии ЗАО «Олита».

Лиц. ПД№ 1-00052 от 12.03.2001 г.

г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, 34.

Тел./факс: 120-15-70.

ИЗ ФОНДОВ РБД

Батршин Роман Ринатович

Ответственность государства и применеие

контрмер в современном международном праве

автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва

РБД

2006

Батршин, Роман Ринатович

Ответственность государства и применеие контрмер в современном международном праве [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.10 / Батршин Роман Ринатович; [Казан. гос. ун-т им. В.И. Ульянова-Ленина]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Батршин Роман Ринатович

Ответственность государства и применеие

контрмер в современном международном

праве автореф. дис. на соиск. учен. степ.

к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Казань - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

Батршин Роман Ринатович

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГОСУДАРСТВА

И ПРИМЕНЕНИЕ КОНТРМЕР В СОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

Специальность 12.00.10 - Международное право. Европейское право.

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Казань-2005

Работа выполнена на кафедре конституционного и международного права государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Казанский государственный университет им. В.И. Ульянова-Ленина».

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор М ин газов Ленарис Харисович

Официальные оппоненты:

заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор Тиунов Олег Иванович

кандидат юридических наук Давлетгильдеев Рустем Шамилевич

Ведущая организация: Московский государственный институт международных отношений (Университет) МИД РФ.

Защита состоится 17 февраля 2005 года в 12.00 часов на заседании диссертационного совета Д.212.081.13 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора юридических наук при Казанском государственном университете им. В.И. Ульянова-Ленина по адресу: 420008, г. Казань, ул. Кремлевская, д. 18, юридический факультет, ауд. 326.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке им. Н.И. Лобачевского Казанского государственного университета.

Автореферат разослан «16» января 2005 года.

Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент

А. Р. Каюмова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. 6

современном мире, наряду с положительной динамикой трансформации международных отношений, укреплением экономических и политических позиций государств и их интеграционных объединений, повышением эффективности управления международными процессами, перед отдельными государствами и международным сообществом в целом, все чаще возникают новые риски, глобальные угрозы и вызовы международной безопасности. К ним относятся международный терроризм, локальные и региональные конфликты, опасность распространения оружия массового уничтожения, загрязнение окружающей природной среды, транснациональная преступность, сепаратизм, экстремизм и др. В эпоху глобализации мир становится все менее безопасным. В международных отношениях начинают преобладать односторонние, военно-силовые действия отдельных государств в обход основополагающих норм международного права, базовых положений Устава ООН.

В новых условиях особое значение приобретает неуклонное выполнение всеми государствами общепризнанных принципов международного права и международно-правовых обязательств. Как никогда велика потребность в эффективных ответных мерах на угрозы и вызовы современности, в повышении роли не только политических, но и правовых средств обеспечения международного правопорядка, среди которых особое место занимают институты ответственности государств за международно-противоправные деяния и международно-правового принуждения, в частности контрмер и санкций.

В современном мире все больше начинают говорить о необходимости создания условий, которые в максимальной степени ограничивали бы возможности возникновения новых опасностей, главной из которых, несомненно, является международный терроризм. События последних лет показывают нам, что реальную угрозу международной безопасности составляют не только государства, но и отдельные физические лица.

Против террористов и государств, поддерживавших терроризм, предлагается использование самых разных мер политического, экономического, финансового характера, иных мер вплоть до применения военной силы. Нельзя не отметить, что терроризм признан угрозой международному миру и безопасности. Общепризнанно, что любая угроза миру является основанием для применения Советом Безопасности ООН таких принудительных мер как санкции. С 1999 года по настоящее время действуют санкции в отношении членов террористической организации «Аль-Каида» и движения «Талибан» в связи с поддержкой им международного терроризма.

Следует особо подчеркнуть предложение России о закреплении в международном праве принципа ответственности государства за содействие терроризму, за непринятие мер по отношению к террористам, которые находятся на его территории и под его юрисдикцией. Соответственно, в отношении такого государства возможно применение контрмер со стороны отдельных государств, признаваемых потерпевшими в результате нарушения международного правопорядка.

Таким образом, можно сказать, что в отношении терроризма применимы как санкции по решению Совета Безопасности, так и контрмеры, в случае если террористическим действиям содействует государство.

Ключевое значение для обеспечения успешной и всеобъемлющей борьбы не только с международным терроризмом, но и иными угрозами международному правопорядку, имеет объединение усилий всего международного сообщества. В этой связи важным шагом стало выделение в международном праве особой категории ответственности государств за серьезные нарушения обязательств, вытекающих из императивных норм общего международного права.

Прогрессивное развитие международного права требует от всех государств совместных согласованных действий. Соответственно любые односторонние силовые действия отдельных государств не способствуют обеспечению международного правопорядка, а наоборот только ослабляют его, нередко приводя к обострению ситуации. К сожалению, приходится констатировать, что в современных международных отношениях произошли существенные изменения внешней политики ряда государств, в частности США. Заявляя о слабости и неэффективности ООН, США и их союзники активизировали односторонние, военно-силовые действия в обход международно-правовых механизмов. Примерами тому являются военные акции в отношении Югославии, Афганистана и Ирака. Между тем очевидно, что в современных условиях обеспечение международного правопорядка больше не может и не должно основываться на преобладающем применении военной силы.

Необходимо обратить внимание и на довольно широкое понимание отдельными государствами права на самооборону. Так, в последнее время стали активно провозглашаться доктрина «превентивной самообороны» или право на «упреждающие удары», «упреждающие военные действия» в отношении государства, которое, по субъективному мнению другого, может представлять угрозу. Примером подобного подхода является военная акция США, Великобритании и их союзников против Ирака. Ни доктрина «превентивной самообороны», ни концепция «упреждающих ударов» не подпадают под понятие права на самооборону, соответственно, не являются правомерными с точки зрения международного права.

Таким образом, практика показывает, что назрела острая необходимость в том, чтобы применение мер принуждения, принимаемых как индивидуально отдельными государствами, так и коллективно группой

государств или международной организацией, осуществлялось на основе четких и единых критериев, и было поставлено в строгие правовые рамки.

В эпоху глобализации главной тенденцией призвано стать обеспечение верховенства международного права. Усиление международного правопорядка требует повышения эффективности международно-правовых норм, в том числе норм регулирующих осуществление ответственности государств и применение мер принуждения, в частности контрмер, к правонарушителям. Особая роль в этом процессе отводится кодификации и прогрессивному развитию международного права. В этой связи разработка Комиссией международного права ООН Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния и принятие их в 2001 году Генеральной Ассамблеей ООН служат существенным вкладом в кодификацию норм и институтов, касающихся ответственности государств и отражают основные тенденции их прогрессивного развития.

Итак, сегодня не только отдельные государства, но и международное сообщество в целом стоит перед задачей адекватного и эффективного реагирования на новые вызовы и угрозы международному правопорядку. В этой связи вопросы влияния ответственности и принуждения на правомерное поведение, на поведение, направленное на поддержание и укрепление международного правопорядка ' заслуживают особого внимания.

Цель и задачи исследования. Основной целью настоящего исследования является выявление и анализ особенностей института ответственности государства и института контрмер, их соотношения между собой, а также места и роли контрмер среди иных мер принуждения, используемых в международном праве.

Целью исследования является также комплексное теоретическое обобщение международно-правовых аспектов ответственности государства и применения контрмер.

Достижение поставленных целей требует решения следующих задач:

- определить понятие и правовую природу ответственности
государства за международно-противоправные деяния;

- исследовать вопрос о международно-противоправных деяниях как
основании ответственности государства;

выявить и охарактеризовать юридические последствия международно-противоправных деяний, определить их соотношение с контрмерами государств;

- установить взаимосвязь международной ответственности и мер
принуждения, в частности контрмер, принимаемых государствами;

раскрыть роль международно-правового принуждения, проанализировать его особенности и средств его осуществления;

- определить понятие, правовую природу и роль контрмер в
механизме обеспечения реализации ответственности государства;

- исследовать вопрос о видах контрмер и их отграничении от
смежных правовых явлений;

- установить цели, функции и пределы применения контрмер;

- выявить и рассмотреть комплекс условий, при которых контрмеры
считаются правомерными.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является комплекс вопросов, касающихся ответственности государства за международно-противоправные деяния.

Предмет исследования охватывает международно-правовые аспекты международной ответственности и применения контрмер потерпевшим государством в отношении государства-нарушителя международно-правовых обязательств.

Методологическая и теоретическая основа диссертационного исследования. Цель и задачи, поставленные в отношении объекта и предмета исследования, определили и его методологию. В ходе исследования были применены такие общенаучные методы, как: диалектический, сравнительно-правовой, формально-юридический, историко-правовой, логический, метод системно-структурного анализа и другие.

Теоретическую основу исследования сформировали работы отечественных юристов-международников, таких как: Алексидзе Л.А., Багиняна К.А., Бекяшева К.А., Бирюкова П.Н., Вадапаласа В.А., Валеева P.M., Василенко В.А., Верещетина B.C., Галенской Л.Н., Елынычева В.Н., Жданова Ю.Н., Игнатенко Г.В., Каюмовой А.Р., Колосова Ю.М., Курдюкова Г.И., Куриса П.М., Левина Д.Б., Лукашука И.И., Мазова В.А., Манийчука Ю.В., Марочкина С.Ю., Мартенса Ф.Ф., Маринича СВ., Мелешникова А.В., Менжинского В.И., Мингазова Л.Х., Михеева Ю.Я., Моджорян Л.А., Мундера А.И. Нешатаевой Т.Н., Орловского А.В., Петровского Ю.В., Пушмина Э.А., Раскалея СБ., Решетова Ю.А., Рыбакова Ю.Н., Скакунова Э.И., Суворова В.К., Тиунова О.И., Трайнина А.Н., Тузмухамедова Б.Р., Тункина Г.И., Тюриной Н.Е., Ушакова Н.А., Фарукшина М.Х., Фельдмана Д.И., Черниченко СВ., Шармазанашвили Г.В., Шибаевой Е.А., Шуршалова В.М. и других.

В ходе исследования были проанализированы работы ученых зарубежных стран: Анцилотти Д., Аречага Э.Х., Акехерст М., Бор С, Броунли Я., Буассон де Шазуне, Ваттель Э., Гроций Г., Гринвуд С, Давид Э., ДамрошЛ., Кассезе Α., Кехлер Г., КомбакуДж., Кроуфорд Дж., Салмон Дж., Сима Б., ТомушатШ., ОппенгеймЛ., Фердросс А. и др.

В процессе работы над диссертацией были подвергнуты анализу как источники международного права, так и национальное законодательство, предусматривающее применение принудительных мер. Особенно детально анализируются резолюции Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности ООН, а также материалы Комиссии международного права ООН. В работе рассматривается практика государств и международных судебных учреждений по исследуемым вопросам.

Научная новизна исследования определяется тем, что в нем впервые на диссертационном уровне проведено специальное комплексное исследование проблем ответственности государства во взаимосвязи с институтом контрмер, их применением в международном праве.

Данная диссертационная работа стала первым монографическим исследованием правовой природы и функциональной роли института контрмер после принятия Генеральной Ассамблеей ООН в 2001 году Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния.

В рамках настоящей работы предпринята попытка системного анализа международной ответственности и проблем применения контрмер, а также обобщения подходов международно-правовой доктрины и практики по этим вопросам.

Результатом разработки темы диссертационного исследования являются следующие основные положения, выносимые на защиту:

1.   Ответственность государства за международно-противоправные
деяния - это правоотношение, возникающее в связи с совершенным
международно-противоправным деянием,   возлагающее   на   государство-
правонарушителя   обязанность   прекратить   противоправное   поведение,
предоставить    полное    возмещение    вреда    и,     если    того    требуют
обстоятельства, надлежащие заверения и гарантии неповторения, а на
потерпевшее   государство    право    требования   выполнения   указанных
действий. И только в том случае, если правонарушитель не выполняет
возложенных на него обязанностей,   вытекающих из правоотношения
ответственности, пострадавшее государство имеет право применить к нему
контрмеры.    Контрмеры   не    должны    применяться    в    случае,    если
ответственное государство добровольно выполнит обязанности, возникшие
у него в результате совершения международно-противоправного деяния.

2.    Юридические        последствия   международно-противоправного
деяния      составляют      содержание      международной      ответственности
государства,    а   не   являются   ее    видами   или    формами.    Смешение
юридических последствий с формами и видами ответственности приводит
к тому, что к ним начинают относить меры принуждения. Между тем,
контрмеры,   принимаемые   государствами,   не следует рассматривать в
качестве форм ответственности государства-нарушителя или относить их к
последствиям правонарушения. Контрмеры, будучи мерами принуждения,
не сводятся к международной ответственности, а представляют собой
средство    обеспечения   реализации   правоотношения    ответственности,
инструмента имплементации ответственности государства. Контрмеры и
ответственность, несмотря на их тесную взаимосвязь, представляют собой
самостоятельные международно-правовые институты.

В современной науке международного права обозначение последствий правонарушений в качестве форм или видов международной ответственности представляется нецелесообразным. Термин «формы ответственности» вносит неопределенность при обозначении последствий

международных правонарушений, поскольку он по существу отождествляется с формами возмещения. Вызвано это тем, что большинство авторов понимают под международной ответственностью все отрицательные последствия противоправного деяния. Между тем следует говорить не о формах ответственности, а о формах возмещения вреда.

Содержание международной ответственности составляют следующие основные юридические последствия противоправного деяния: обязанность ответственного государства прекратить это деяние и предоставить полное возмещение вреда в форме реституции, компенсации и сатисфакции.

3.     Контрмеры    -    это    дозволенные    международным    правом
односторонние    принудительные    меры    «горизонтального»    характера,
принимаемые   в   децентрализованном   порядке   по   воле   потерпевшего
государства в целях обеспечения международного правопорядка в случае,
когда государство-правонарушитель отказывается добровольно выполнять
возложенные   на него   обязанности,   вытекающие   из   правоотношения
ответственности.

4.        Потерпевшее государство вправе принимать контрмеры только
лишь   с   целью   побудить государство-правонарушителя   выполнить   его
обязательства,   вытекающие   из   правоотношения   ответственности,   т.е.
прекратить международно-противоправное деяние и предоставить полное
возмещение    вреда.    Соответственно,    контрмеры,    являясь    средством
обеспечения реализации ответственности, не могут преследовать цели
наказания за противоправное поведение, за ними не должна признаваться
карательная функция.

5.        Виды контрмер вырабатываются практикой государств и могут
зависеть от того,   какие международные   обязательства нарушаются в
результате      международно-противоправного      деяния.      Реторсии      и
репрессалии не являются отдельными видами или формами контрмер.
Реторсии - это самостоятельные ответные меры подверженные особому
правовому режиму, это меры воздействия одного государства на другое,
принимаемые    с    целью    побудить    последнее    прекратить    хоть    и
недружелюбные, но все же правомерные действия. Репрессалии также
являются   отдельным видом мер,   имеющих принудительный характер.
Термин   «репрессалии»   следует применять в   более узком значении в
отношении    действий,    предпринимаемых    во    время    вооруженного
конфликта, т.е. понимать как синоним военных репрессалий.

6.        В современном международном праве существуют обязательства,
которые   носят   такой   характер,   что   их   нарушение   ни   при   каких
обстоятельствах не может быть оправдано или обосновано применением
контрмер. Запрещаются контрмеры, применение которых может нарушить
обязательства   воздерживаться   от   угрозы   силой   или   ее   применения,
обязательства    по    защите    основных    прав    человека,    обязательства
гуманитарного характера, запрещающие репрессалии, иные обязательства,
вытекающие из императивных норм общего международного права. Кроме

того, государство, принимающее контрмеры, не освобождается от выполнения своих обязательств по любой процедуре урегулирования спора, и обязательств уважать неприкосновенность дипломатических и консульских агентов, помещений, архивов и документов.

7. Для того чтобы считаться правомерными, контрмеры, принимаемые потерпевшим государством, должны соответствовать следующим условиям:

- Потерпевшее государство до принятия контрмер обязано
потребовать от ответственного государства выполнения обязательств по
прекращению противоправного поведения и возмещению материального и
(или) морального вреда;

- Контрмеры могут быть применены только после того, как
потерпевшее государство уведомит государство-правонарушителя о своем
намерении принять контрмеры и предложит ему провести переговоры в
целях добровольного урегулирования вопроса;

- Контрмеры допустимы только в случае фактически совершенного
международно-противоправного   деяния,   иначе   встает   вопрос   об   их
противоправности.       Соответственно,       запрещается      прибегать       к
предупредительным,   превентивным   контрмерам,   которые   как   бы не
обосновывались,       будут      считаться      международно-противоправным
деянием;

- Контрмеры должны быть соразмерны причиненному вреду с
учетом тяжести международно-противоправного деяния и затронутых
прав. Контрмеры, не отвечающие требованию пропорциональности, могут
быть признаны как выходящие за пределы их целей. Более того, в случае
их явной несоразмерности за ними можно признать карательную функцию.

В случае если ответственное государство прекратило противоправное поведение и спор находится на рассмотрении компетентного суда или трибунала, контрмеры не могут приниматься, а в случае их принятия должны быть приостановлены.

В работе формулируется предложение о разработке и принятии специального нормативного акта, регулирующего и закрепляющего институт контрмер и механизм его реализации в Российской Федерации.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования обусловлена тем, что в работе содержатся теоретические положения, которые дают целостное представление о правовой природе и содержании ответственности государств, значении и функциях контрмер, условиях их применения, а также соотношении контрмер с международной ответственностью и их взаимосвязи с иными мерами принуждения.

Выводы, сформулированные в ходе исследования, а также сами материалы исследования могут быть использованы в учебном процессе при проведении лекционных и семинарских занятий, подготовке учебных программ и пособий по курсу международного публичного права, спецкурсу «Право международной ответственности», а также для дальнейшей научно-исследовательской работы над проблемами

международной ответственности и международно-правового принуждения.

Практическая значимость диссертации заключается в том, что содержащиеся в ней выводы и рекомендации могут быть использованы специалистами, работающими в сфере внешних сношений при решении практических вопросов международной ответственности и квалификации конкретных мер принуждения, а также законодателем при разработке и принятии нормативных актов, касающихся вопросов применения контрмер Российской Федерацией.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации изложены в пяти опубликованных работах, а также апробированы на научно-практических конференциях, проходивших в Москве, Казани, Волгограде и др.

Диссертация обсуждена на заседании кафедры конституционного и международного права Казанского государственного университета.

Структура диссертации определяется с учетом ее целей и задач и состоит из введения, трех глав и заключения, списка использованных нормативно-правовых источников и литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность темы диссертации, ставятся цели и задачи исследования, определяются его объект, предмет, методологические и теоретические основы, аргументируется научная новизна, теоретическая и практическая значимость работы, излагаются основные положения, выносимые на защиту, а также приводятся сведения об апробации результатов исследования.

Первая глава «Понятие и сущность международной ответственности государства» состоит из трех параграфов и посвящена определению правовой природы международной ответственности государства, ее понятия, квалификации, оснований возникновения. Исследуется проблема международного правонарушения как фактического основания ответственности государства, раскрываются его элементы и виды. Рассматриваются юридические последствия международно-противоправного деяния, составляющее содержание международной ответственности. Определяется и анализируется взаимосвязь института ответственности и мер принуждения, в частности контрмер.

В первом параграфе «Понятие и правовая природа ответственности государства за международно-противоправные деяния» анализируются доктринальные подходы к определению понятия и сущности международной ответственности государства. Представители науки международного права издавна проявляли интерес к данной проблеме. Следует отметить, что диапазон подходов и мнений

относительно понятия ответственности государства за международные правонарушения довольно широк. Одни исследователи рассматривают ответственность как обязанность государства-правонарушителя возместить причиненный им ущерб, другие - как применение и реализацию санкций в отношении субъекта, нарушившего свои международные обязательства, третьи признают под ответственностью комплексное образование, включающее одновременно обязанность нарушителя претерпевать последствия правонарушения и применяемые в отношении его санкции. Наконец, под ответственностью понимают правоотношение, возникающее в результате международно-противоправного деяния и создающее для сторон новые права и обязанности.

Исследовав различные доктринальные высказывания,

проанализировав документы и материалы Комиссии международного права ООН, автор приходит к выводу, что под ответственностью государств за международно-противоправные деяния следует понимать международное правоотношение, возникающее между потерпевшим государством и государством-правонарушителем в связи с совершением последним международно-противоправного деяния, возлагающее на него обязанность прекратить противоправное поведение, предоставить полное возмещение вреда и, если того требуют обстоятельства, надлежащие заверения и гарантии неповторения, а на потерпевшее государство - право требования выполнения этих действий. Что касается мер принуждения, в частности контрмер, то они могут применяться потерпевшим государством, лишь в случае отказа государства-правонарушителя выполнять свои обязанности, вытекающие из правоотношения ответственности.

При этом диссертант поддерживает позицию Комиссии
международного права ООН, согласно которой ответственность
охватывает новые правоотношения, возникающие в результате
международно-противоправного деяния, которые по своему характеру и
происхождению являются вторичными, «охранительными

правоотношениями» относительно первичного, «регулятивного», существовавшего до совершения правонарушения.

На основе анализа ряда решений Международного Суда ООН и документов Комиссии международного права ООН, автор отвечает на вопрос о том, являются ли эти правоотношения исключительно двусторонними или же они могут возникать из обязательств к нескольким государствам или по отношению к международному сообществу в целом. Делается вывод, что государство, обладая законным интересом в защите и соблюдении основополагающих принципов и норм международного права, имеет право призвать к ответственности любое государство, нарушившее свое обязательство. При этом государство-правонарушитель может быть призвано к ответственности как потерпевшим государством, так и любым иным государством, не являющимся непосредственно пострадавшим, а

действующим в коллективных интересах как член группы государств или член международного сообщества в целом.

В диссертации затрагивается вопрос квалификации международно-правовой ответственности. Автором делается вывод, что на современном этапе развития международного права о международной ответственности можно говорить не только как о сложившемся институте. В современном международном праве международно-правовая ответственность представляет собой новую, особую, динамично складывающуюся отрасль международного права - право международной ответственности.

В доктрине под правом международной ответственности понимается отрасль международного права, принципы и нормы которой определяют для субъектов международного права юридические последствия международно-противоправного деяния, а также причинения ущерба в результате деятельности, не запрещенной международным правом.¹ В^этойсвязи в параграфе уделяется внимание процессу кодификации норм и принципов ответственности государства за международно-противоправные деяния и за вредные последствия действий, не запрещенных международным правом.

12 декабря 2001 года, рассмотрев представленный Комиссией международного права проект статей об ответственности, Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию^2, ^в приложении к которой содержится текст статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния (далее - Статьи об ответственности). Следует отметить, что одобрение мировым сообществом комплекса норм и принципов ответственности государств и принятие соответствующей резолюции представляет собой значительный шаг на пути становления права международной ответственности и обеспечения должного международного правопорядка. Вместе с тем, принятие статей «к сведению» в форме резолюции не делает их юридически обязательными для всех государств. В этой связи автор обосновывает вывод о необходимости скорейшей разработки и принятии на их основе универсальной международной конвенции, которая оказывала бы стабилизирующее воздействие на международные отношения и сильное влияние на обычное международное право в целом.

По вопросу о международной ответственности за вредные последствия действий, не запрещенных международным правом, автор не разделяет точки зрения о том, что на существо ответственности не влияет правомерность или противоправность поведения и, что работа по кодификации должна вестись без разделения на ответственность за противоправное поведение и правомерную деятельность.³

1См. ЛукашукИ.И. Право международной ответственности. - М, 2004. С.63.

2См. Док. ООН: A/RES/56/83.

3 См. напр.: Сидорова Т.Ю, Ответственность в международном атомном и

международном космическом праве: Автореф. дис.канд. юрид. наук. - Санкт-Петербург, 2004. С.3,13.

В заключении отмечается, что признание права международной ответственности в качестве отрасли международного права будет иметь не только юридическое, но и политическое значение.

Во втором параграфе «Международно-противоправное деяние как основание ответственности государства» дается общая характеристика оснований международной ответственности в целом, и международно-противоправного деяния, как фактического основания, в частности. На основе анализа международно-правовой доктрины и материалов Комиссии международного права ООН в диссертации выделены те элементы, которые необходимы для констатации международно-противоправного деяния, а также исследуется проблема дифференциации международных правонарушений.

Общепризнанно, что международно-правовая ответственность государства возникает только тогда, когда для этого имеются юридические и фактические основания. В этой связи любое международное правонарушение, независимо от его характера и степени опасности, служит основанием для возложения бремени ответственности на государство-нарушителя. Статьи об ответственности государств закрепляют базовый принцип, согласно которому «Каждое международно-противоправное деяние государства влечет за собой международную ответственность этого государства» (Ст.1). Анализ его содержания показывает, что единственным фактическим основанием ответственности государства является его международно-противоправное деяние, соответственно, юридическим последствием совершенного международно-противоправного деяния выступает международная ответственность государства-нарушителя.

Для установления наличия международно-противоправного деяния требуется только два условия - присвоение поведения государству и нарушение этим поведением международно-правового обязательства этого государства. Каких-либо иных дополнительных условий и элементов, в том числе вины и ущерба, не требуется, хотя они и могут присутствовать в некоторых случаях. Только два указанных элемента являются именно необходимыми и достаточными для констатации факта совершения государством международно-противоправного деяния.

В международном праве существуют нормы, нарушение которых подлежит квалификации в качестве «особо тяжких нарушений». При этом одни противоправные деяния являются более серьезными чем другие и, соответственно, вызывают более серьезные последствия.

Диссертант рассматривает существующие в теории международного права классификации международных правонарушений. Наиболее распространенной классификацией является деление в зависимости от степени социальной опасности на: обычные (простые) международные правонарушения (деликты) и международные преступления, в зависимости от степени опасности и характера нормативных предписаний на: ординарные правонарушения, особо опасные правонарушения и тягчайшие

международные преступления. Анализируя имеющиеся в литературе попытки классификации международных правонарушений на такие категории, как международные преступления, обычные правонарушения и недружественные действия (недружелюбные акты), автор отмечает, что нет достаточных оснований для подобной дифференциации. Международные правонарушения и недружелюбные акты являются, по существу различными правовыми категориями и не могут отождествляться, поскольку последние не нарушают норм международного права, международных обязательств, соответственно, не носят противоправного характера. Скорее это вопрос не классификации международно-противоправных деяний, а проблема их разграничения от смежных правовых явлений.

В параграфе проводится анализ концепции преступления государства, различных позиций по отношению к ней правительств и представителей международно-правовой доктрины. Автор констатирует, что концепция международного преступления, получившая активное развитие не только в практике, но и в доктрине, в результате давления ряда государств и произошедших изменений в международной практике, не нашла своего отражения в Статьях об ответственности. В целях достижения общего согласия Комиссия международного права отказалась от понятия «международного преступления» и приняла такую компромиссную формулировкукакмеждународно-противоправныедеяния представляющие собой «серьезные нарушения обязательств, вытекающих из императивных норм общего международного права».

По мнению диссертанта, подобное разграничение правонарушений, в зависимости от степени их тяжести, является наиболее оптимальным. При этом отмечается, что различие между «серьезными» и иными нарушениями необходимо не для их разграничения как такового, а в целях признания существования определенных дополнительных последствий серьезных нарушений. Критериями, необходимыми для дифференциации «серьезных» нарушений и иных нарушений, выступают характер нарушенного обязательства - обязательство должно проистекать из императивной нормы общего международного права и значительность нарушения - нарушение должно быть серьезным, т.е. сопряжено с грубым и систематическим невыполнением обязательства государством-правонарушителем. Эти критерии являются необходимыми и достаточными для проведения дифференциации между серьезными нарушениями обязательств, вытекающих из императивных норм общего международного права и другими видами нарушений, и, соответственно, установления дополнительных, последствий нарушений, подпадающих под категорию серьезных.

Третий параграф «Содержание международной ответственности государства» посвящен исследованию юридических последствий международно-противоправного деяния, составляющих содержание международной ответственности.

Проводится детальный анализ терминологического обозначения юридических последствий международного правонарушения. Диссертант не соглашается с теми, кто рассматривает последствия правонарушений в качестве форм или видов международной ответственности. Так, например, к формам ответственности традиционно относили реституцию, репарацию, сатисфакцию, а зачастую еще и меры принуждения. Такой подход вряд ли можно считать оправданным поскольку в данном случае происходит отождествление «форм ответственности» с формами возмещения вреда, а это приводит только к неопределенности. Не следует относить к последствиям правонарушения или формам ответственности и меры принуждения (будь то контрмеры или санкции), поскольку это приводит к их смешению. Контрмеры и ответственность, несмотря на их тесную взаимосвязь, представляют собой самостоятельные международно-правовые институты.

Юридическими последствиями противоправного деяния, составляющими содержание международной ответственности, являются: обязанность ответственного государства прекратить противоправное поведение, предоставить надлежащие заверения и гарантии неповторения, если того требуют обстоятельства, и предоставить полное возмещение вреда. Кроме того, за ответственным государством сохраняется обязанность по дальнейшему исполнению нарушенного обязательства.

На основе анализа международной судебной практики и материалов Комиссии международного права диссертант проводит детальное исследование каждого из указанных юридических последствий.

Обязательства прекратить противоправное деяние и предоставить надлежащие заверения и гарантии неповторения подобного поведения являются одним из основных юридических последствий международно-противоправного деяния. Причем как прекращение, так и заверения и гарантии неповторения предполагают сохранение нарушенного правоотношения между государствами и восстановление уверенности в продолжении его существования.

Значимость этих обязательств для поддержания международного правопорядка подтверждается тем, что требование о прекращении противоправного поведения выдвигается не только государствами, но и международными организациями. Так, в случае серьезных нарушений международных обязательств прекращения правонарушения требуют в первую очередь Генеральная Ассамблея и Совет Безопасности ООН.

Прекращение деяния, нарушающего международно-правовое обязательство, является первым требованием для ликвидации последствий противоправного поведения.

Обязательство предоставить полное возмещения вреда - второе основное юридическое последствие правонарушения, которое обеспечивается путем использования ответственным государством либо

одной, либо нескольких форм возмещения, а именно: реституции, компенсации и сатисфакции, будь то отдельно или в их сочетании.

Возмещение вреда, насколько это возможно, должно ликвидировать все последствия правонарушения и восстановить положение, которое существовало бы, если бы это деяние не было совершено.

Исследуя доктринальные источники, автор проводит анализ каждой формы возмещения. Основной формой являетсяреституция. Она означает восстановление положения, которое существовало до совершения противоправного деяния. В отношении осуществления реституции установлены определенные ограничения. Реституция не имеет место, если она является материально невозможной или совершенно непропорциональной.

Несмотря на приоритетное положение реституции перед другими формами возмещения, на практике наиболее часто используется компенсация, как форма материального, финансового возмещения вреда. Государство, ответственное за международное правонарушение, обязано компенсировать ущерб, причиненный таким деянием, насколько такой ущерб не возмещается реституцией.

Сатисфакция является третьей формой возмещения вреда, причем если компенсация представляет собой форму возмещения материального ущерба, то сатисфакция морального. Сатисфакция возможна лишь в том случае если вред, причиненный международно-противоправным деянием, не может быть возмещен реституцией или компенсацией. Соответственно, сатисфакция является необходимым средством для соблюдения принципа полного возмещения. Сатисфакция должна быть пропорциональной вреду и не может принимать форму, унизительную для ответственного государства.

В случае, если противоправное деяние представляет собой серьезное нарушение государством обязательства, вытекающего из императивной нормы общего международного права, то подобное нарушение может повлечь для государства-нарушителя еще и дополнительные последствия. В этом случае все государства обязаны сотрудничать с целью обеспечения прекращения нарушения, ни одно государство не вправе признавать правомерным положение, которое сложилось в результате серьезного нарушения, и ни одно государство не может оказывать помощи или содействия в сохранении такого положения.

Относительно вопроса о сотрудничестве государств, диссертант отмечает, что Комиссия международного права закрепила эту обязанность в качестве общего «позитивного обязательства», не раскрывая при этом конкретных форм сотрудничества, хотя подобное разъяснение могло бы внести большую определенность в вопросе особых последствий серьезных нарушений. Автор полагает, что определенный механизм такого сотрудничества можно наблюдать в рамках ООН. В частности, Совет Безопасности несет главную ответственность за поддержание международного мира и безопасности и обладает всеми необходимыми

полномочиями для принятия надлежащих мер реагирования на серьезные нарушения обязательств, вытекающих из императивных норм общего международного права. В настоящее время следует решать вопрос о повышении эффективности и укреплении уже существующих механизмов такого сотрудничества, в том числе и ООН.

В работе рассматриваются международно-правовые акты, закрепляющие принцип сотрудничества государств, в частности: Устав ООН, Декларация о принципах международного права 1970 года, Заключительный акт СБСЕ 1975 года. Диссертант формулирует предложение о целесообразности закрепления в международных договорах положения об обязанности государств сотрудничать друг с другом не только с целью обеспечения прекращения серьезного нарушения обязательств, вытекающих из императивных норм общего международного права, но и при возникновении иных правонарушений. .

Говоря о коллективном непризнании положения, которое сложилось в результате серьезного нарушения (например, в случае оккупации территории), автор отмечает, что это обязательство также нашло свое отражение в международном праве и практике международных отношений (в частности, реакция Совета Безопасности ООН на вторжение Ирака в Кувейт в 1990г.).

Во второй главе «Принуждение в международном праве и его виды» внимание уделено понятию, особенностям и значению международно-правового принуждения. Определяется взаимосвязь таких видов принудительных мер как санкции международных организации и контрмер, принимаемых государствами. Рассматривается механизм введения, осуществления и снятия санкции Советом Безопасности ООН.

Первый параграф «Понятие и особенности принуждения в международном праве. Соотношение санкций и контрмер» посвящен обозначению роли международно-правового принуждения, анализу его особенностей и средств его осуществления.

Исследование отечественной и зарубежной доктрины позволяет сделать вывод, что принуждение, как инструмент поддержания международного правопорядка и законности, является, безусловно, важным, но не единственным средством обеспечения выполнения международно-правовых обязательств. Наряду с принуждением большую роль играет институт международной ответственности, коллективная безопасность, международно-правовой контроль, материальные гарантии и др. По мнению диссертанта, в настоящее время принуждение можно рассматривать в более узком смысле, а именно как средство обеспечения осуществления ответственности государств за международные правонарушения.

Можно сказать, что принуждение представляет собой дозволенные международным правом и осуществляемые в особом порядке меры, применяемые государствами или международными организациями в целях обеспечения международного правопорядка, когда государство-

правонарушитель отказывается добровольно выполнять свои обязательства, вытекающие из правоотношения ответственности.

Принуждение в сфере межгосударственного общения имеет свои особенности, которые присущи международному праву в целом. Основной особенностью системы международного права является отсутствие в ней какого-либо централизованного надгосударственного аппарата принуждения к соблюдению правовых предписаний. Соблюдение норм международного права обеспечивается самими участниками межгосударственных отношений как равными, суверенными субъектами международного права, которые могут использовать принуждение индивидуально или коллективно, в централизованном или децентрализованном порядке.

В работе исследована связь принуждения с понятием силы, делается вывод о том, что современное международное право стремится всеми средствами ограничить возможности применения силы. Автор подчеркивает, что в рамки принуждения укладывается только правомерное применение силы. Это положение становится особенно актуальным в настоящее время, когда отдельные государства стали провозглашать доктрину «превентивной самообороны» или право на «упреждающие удары», «упреждающие военные действия».

Исследуя различные категории, используемые для обозначения мер принуждения автор отвергает понятие «самопомощь» и останавливается на таких терминах как «санкции» и «контрмеры».

Диссертант придерживается точки зрения о том, что термин «санкция» относится к принудительным мерам, принимаемым только международными организациями, т.е. в централизованном порядке. Что касается отношений между государствами, для которых характерен децентрализованный механизм принуждения, то для обозначения мер принуждения, применяемых потерпевшим государством в отношении государства-правонарушителя, необходимо использовать термин «контрмеры».

Вместе эти взаимосвязанные разновидности принуждения представляют собой единый комплекс мер, призванный содействовать охране международного правопорядка и упорядоченному развитию международных отношений.

Во втором параграфе «Санкции международных организаций» исследуется вопрос о механизме и практике применения санкций Советом Безопасности ООН, а также делается попытка выявления критериев, условий их эффективности.

В правоотношениях ответственности, которые складываются в случае отказа государства-нарушителя исполнять обязанности, сторонами выступают не только государства как основные субъекты международного права, но и международные межправительственные организации. При существовании ООН как универсальной международной организации безопасности, главная ответственность за поддержание мира и

безопасности в современных условиях возлагается на Совет Безопасности ООН. Именно Советом Безопасности или под его руководством устанавливаются санкции, которые могут выражаться в проведении мероприятий как без применения, так и с применением военной силы. По существу, санкции принимаемые Советом Безопасности - это меры, реализуемые в системе универсальной коллективной безопасности государств. В тоже время автор отмечает, что система коллективной безопасности, обеспечивающая соблюдение международного правопорядка, тесно взаимосвязана с международной ответственностью государств за противоправные деяния. В работе показаны основные моменты, выражающие такую взаимосвязь. Делается вывод, что санкции принимаемые Советом Безопасности ООН являются не только важным элементом механизма коллективной безопасности, но и представляют собой действенный инструмент пресечения международных правонарушений, обеспечивающий соблюдение международно-правовых обязательств и поддержание международного правопорядка в целом.

В работе рассмотрена обширная практика применения санкций, вводимых на основании Главы ^VII Устава ООН, особенно обращено внимание на те виды мер, которые применялись в каждом конкретном случае.

Анализ международной практики показал, что в арсенал санкций чаще всего входят всеобъемлющие экономические и торговые санкции, такие меры как эмбарго на поставки оружия, запрещение въезда или проезда, финансовые или дипломатические ограничения. В то же время делается вывод, что вводимые в большинстве случаев всеобъемлющие санкции оказались малоэффективны, поскольку влекут за собой тяжелейшие последствия для мирного гражданского населения и отрицательно влияют на экономику соседних государств.

Диссертантом обосновывается предложение о необходимости использования исключительно целенаправленных (целевых) санкций, которые должны иметь своей целью воздействие только на властные или правящие круги государства-объекта санкций или конкретных лиц. Целенаправленные санкции имеют минимальные гуманитарные последствия и являются менее дорогостоящим средством, чем всеобъемлющие меры, что в свою очередь является одним из показателей их эффективности.

Целенаправленные санкции заключались, например, в эмбарго на импорт вооружения правительству Руанды, моратории на вклады должностных лиц УНИТА (Ангола) и членов хунты в Сьерра-Леоне, запрете на въезд и проезд по территории государств должностных лиц правительства Либерии и Судана, запрете на поездки руководителей УНИТА и др.

В диссертации анализируется вопрос о повышении эффективности применения международно-правовых санкций. Одним из важнейших условий эффективности применения санкций является установление

четких процедур их введения, осуществления и снятия. В этой связи диссертант говорит о важности принятия Декларации об основных условиях и стандартных критериях введения и применения санкций и других принудительных мер^1, представленной Россией на рассмотрение

Спецкомитету по Уставу ООН. В работе рассматриваются основные положения данного документа. Отмечается, что санкции должны вводиться в строгом соответствии с положениями Устава ООН и нормами международного права, преследовать ясные и четкие цели, иметь временные рамки, подлежать регулярному обзору, предусматривать четкие условия их отмены. Совет Безопасности ООН должен сделать соответствующее предупреждение государству-объекту санкций до их введения. Цель санкций заключается в изменении поведения государства-делинквента, ставящее под угрозу международный мир и безопасность. Санкции не должны преследовать цели наказания государства-нарушителя.

На эффективность санкций, безусловно, положительное влияние окажет создание механизмов контроля, мониторинга за выполнением решений об их введении, а также наделение их необходимыми полномочиями и возможностями для проведения всесторонних проверок и расследований. В работе отмечается, что в каждом случае введения санкций Совет Безопасности своей резолюцией учреждает комитет по санкциям, основной функцией которого является контроль за соблюдением санкционного режима и выполнением резолюции. Диссертант делает вывод о том, что в целях повышения эффективности комитеты по санкциям должны более регулярно проводить анализ и оценку гуманитарного воздействия санкций.

Эффективность санкций во многом зависит от сотрудничества всех субъектов межгосударственного общения, т.е. они должны иметь координированный и всеобъемлемый характер. Диссертант полагает, что в случае необоснованных нарушений санкционного режима самими субъектами, участвующим в нем, возможно введение уже дополнительных санкций против тех, кто причастен к подобным нарушениям санкций.

Третья глава «Контрмеры как инструмент имплементации международной ответственности государства» посвящена проблемам применения контрмер потерпевшим государством в отношении государства, ответственного за нарушения международно-правового обязательства. Рассматриваются понятие и виды контрмер в современном международном праве. Проводится отграничение контрмер от смежных понятий. Определяется комплекс материальных и процессуальных условий, при которых применение контрмер считается правомерным.

В первом параграфе «Понятие контрмер в международном праве» диссертант приходит к выводу, что под контрмерами следует понимать дозволенные международным правом односторонние принудительные

1 Док. ООН: A/AC.182/L.114/Rev.l. 17 March 2004.

меры «горизонтального» характера, принимаемые в децентрализованном порядке по воле потерпевшего государства в целях обеспечения международного правопорядка в случае, когда государство-правонарушитель отказывается добровольно выполнять возложенные на него обязанности, вытекающие из правоотношения ответственности.

Автор в очередной раз отмечает, что контрмеры, будучи мерами принуждения, не сводятся к международной ответственности, а представляют собой средство обеспечения имплементации ответственности государства. Контрмеры - это действия, которые считались бы противоправными, если бы не применялись в ответ на международное правонарушение.

Основанием применения контрмер является отказ государства-правонарушителя выполнить обязанности, вытекающие из правоотношения ответственности, т.е. прекратить противоправное поведение и предоставить возмещение вреда.

Во втором параграфе «Виды контрмер. Отграничение контрмер от смежных понятий» диссертант, проводя исследование международно-правовой литературы и международной практики, анализирует содержание, в частности, таких категорий как реторсии и репрессалии и отвечает на вопрос о том, относятся ли они к контрмерам или являются самостоятельными мерами воздействия.

Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния не указывают конкретных видов контрмер, которые может применить потерпевшее государство в отношении правонарушителя. Вопрос о видах контрмер неоднозначно рассматривается и в доктрине. Диссертант не соглашается с теми авторами, которые относят реторсии к отдельным видам контрмер. Исследование международно-правовой литературы и международной практики, а также анализ содержания понятия и правового режима реторсии позволяет прийти к выводу о том, что реторсии не относятся к контрмерам государства, не являются их видом, поскольку они не противоречат международно-правовым обязательствам государства, ведущего себя таким образом, и применение этих мер не вызвано международно-противоправным деянием. В отличие от контрмер, реторсии являются ответом на правомерные действия другого государства, и выступают скорее как способ политического давления на это государство. Но даже в тех случаях, когда реторсии выступают в качестве реакции на правонарушение, они не охватываются понятием контрмер, поскольку такие действия не нарушают международно-правовых обязательств государства, которое их применяет к государству-объекту. В противном случае речь шла бы не о реторсии, а о контрмерах.

На основе проведенного анализа автором делается вывод о том, что реторсии - это самостоятельные ответные меры воздействия одного государства на другое, принимаемые с целью побудить последнее прекратить действия, являющиеся недружественными и

дискриминационными, но правомерными по своему характеру. Обычно эти меры аналогичны или тождественны тем действиям, против которых направлены.

Отмечается, что наиболее часто реторсии применяются в экономической и политической сферах. Распространенными видами реторсий в экономической сфере являются, в частности, повышение таможенных пошлин, установление ограничений на импорт и экспорт товаров, изъятие вкладов из банков другого государства, национализация собственности граждан и юридических лиц, запрет в пользовании транзитными путями сообщений, прекращение осуществления программ добровольной помощи и др. В политических отношениях традиционными реторсионными мерами являются отзыв посла из государства, запрещение въезда в страну или отмена запланированных визитов государственных деятелей, отказ во въезде гражданам, усиление паспортной системы, высылка дипломатов, объявление дипломатов persona non grata, ограничения правоспособности граждан и др.

Диссертант рассматривает внутреннее законодательство России, предусматривающее возможность применения реторсий. Так, например, положения о применении реторсий предусмотрены в ст. 1194 ГК РФ, ст.254 АПК РФ, ст. 398 ГПК РФ, ст. 40 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8.12.2003г.

Диссертант считает некорректным относить к контрмерам также и репрессалии, под которыми обычно понимают принудительные действия государства, применяемые в ответ на международно-противоправное деяние, направленные на ограничение прав другого государства.

Раскрывая содержание понятия и особенности применения репрессалий, в диссертации отмечается, что этот термин по существу совпадает с понятием контрмер. Отсюда следует вывод о том, что относить репрессалии к отдельным видам или формам контрмер не следует. Термин «репрессалии» широко использовался до введения Комиссией международного права ООН термина «контрмеры», который стал охватывать все односторонние, «горизонтальные» принудительные меры, принимаемые потерпевшим государством в ответ на международно-противоправное деяние. Сам же термин «репрессалии» следует применять в более узком значении только в отношении действий, предпринимаемых во время вооруженного конфликта.

По мнению автора, потерпевшее государство вправе по своему усмотрению выбирать те виды контрмер, применение которых, по его мнению, наиболее целесообразно в определенных обстоятельствах.

К контрмерам могут относиться те же меры (действия), которые являются мерами, применяемые в качестве реторсии, с той лишь разницей, что они будут применяться в ответ на международно-противоправное

деяние, а не на дискриминационный или иной недружелюбный акт. Видами контрмер в этом случае будут являться такие действия как: повышение таможенных пошлин, установление ограничений на импорт и экспорт товаров, замораживание либо конфискация активов, отзыв посла из государства, отмена визитов государственных деятелей, отмена въездных виз, блокирование финансовых потоков и т.д. Чаще всего контрмеры осуществляются в виде бойкота или эмбарго. Бойкот запрещает полное или частичное импортирование товаров из страны, против которой он был объявлен. Эмбарго запрещает экспорт товаров в страну, против которой было наложено эмбарго.

В третьем параграфе «Условия применения контрмер» на основе

анализа доктрины международного права, а также международной судебной и межгосударственной практики, выявлен и исследован комплекс материальных и процессуальных условий, при которых применение контрмер будет рассматриваться правомерным.

Потерпевшее государство вправе применять контрмеры только лишь с целью побудить государство-правонарушителя выполнить его обязательства, вытекающие из правоотношения ответственности, т.е. прекратить международно-противоправное деяние и предоставить полное возмещение вреда. Соответственно, контрмеры, являясь средством обеспечения реализации ответственности, не могут преследовать цели наказания за международно-противоправное деяние, за ними не должна признаваться карательная функция. Автор делает вывод, что контрмеры допустимы только лишь в случае фактически совершенного международно-противоправного деяния, иначе встает вопрос об их противоправности. В этой же связи запрещается прибегать к предупредительным, превентивным контрмерам, которые как бы не обосновывались, будут считаться международным правонарушением.

При применении контрмер допускается приостановление исполнения обязательств лишь в отношениях между потерпевшим государством и государством-правонарушителем, соответственно, отношения с третьими государствами не должны быть затронуты.

Контрмеры ограничиваются временным неисполнением потерпевшим государством своих международно-правовых обязательств в отношении ответственного государства. Соответственно, они должны быть прекращены, как только преследуемая цель будет достигнута, а исполнение обязательства возобновлено. В противном случае можно будет говорить о противоправности принимаемых контрмер.

Анализ Статей об ответственности позволяет сделать вывод о том, что контрмеры должны иметь «реверсивный» (обратимый) характер, т.е. приниматься таким образом, чтобы позволить возобновление исполнения нарушенного обязательства.

Диссертантом отмечается, что современное международное право определяет ряд обязательств, нарушение которых не может влечь за собой применение контрмер. В работе детально анализируются эти обязательства. К таким обязательствам, в частности, относятся: обязательство воздерживаться от угрозы силой или ее применения, закрепленного в Уставе ООН; обязательства по защите основных прав человека; обязательства гуманитарного характера, запрещающие репрессалии; иные обязательства, вытекающие из императивных норм общего международного права. Кроме того, государство, принимающее контрмеры, не освобождается от выполнения своих обязательств по любой процедуре урегулирования спора, применимой между ним и ответственным государством, а также от обязательств уважать неприкосновенность дипломатических агентов и консульских должностных лиц, дипломатических и консульских помещений, архивов и документов. Нарушение перечисленных обязательств ни при каких обстоятельствах не может быть оправдано или обосновано ссылкой на контрмеры. Так, например, применение вооруженной силы одним государством в отношении другого, не может служить оправданием для аналогичных ответных действий последнего. Подобным образом не могут оправдываться контрмеры с применением вооруженной силы в ответ на противоправное деяние, не связанное с ее использованием. В последнем случае действия государства, применяющего такие меры, должны квалифицироваться как вооруженное нападение, агрессия.

В международно-правовой доктрине и в межгосударственной практике получило закрепление такое общепризнанное требование, предъявляемое к контрмерам, как пропорциональность. Согласно Статьям об ответственности государств, контрмеры должны быть соразмерны причиненному вреду с учетом тяжести международно-противоправного деяния и затронутых прав.

Диссертант отмечает, что применение контрмер всегда направлено на достижение определенной цели, а именно - побудить государство-правонарушителя выполнить обязательства по прекращению противоправного поведения и возмещению вреда. Соответственно, контрмеры должны применяться не превышая пределов, необходимых для достижения этих целей. В этой связи следует отметить существование определенной взаимосвязи между принципом пропорциональности и целями применения контрмер. Контрмеры, не отвечающие требованию пропорциональности, могут быть признаны как выходящие за пределы их целей. Более того, в случае их явной несоразмерности за ними можно признать карательную функцию.

Для того чтобы считаться правомерными, контрмеры должны соответствовать, наряду с материальными, ряду процессуальных условий:

Во-первых, потерпевшее государство до принятия контрмер обязано потребовать от ответственного государства выполнения обязательств по

прекращению противоправного поведения и возмещению материального и (или) морального вреда, т.е. призвать государство-правонарушителя к ответственности. Призвание к ответственности происходит путем уведомления потерпевшим государством ответственного о своих требованиях. В уведомлении потерпевшее государство может, в частности, указать на поведение, которого должно придерживаться ответственное государство, в целях прекращения противоправного деяния, а также желаемую форму возмещения.

Во-вторых, контрмеры могут быть применены только после того, как потерпевшее государство уведомит государство-правонарушителя о своем намерении принять контрмеры, и предложит ему провести переговоры в целях добровольного урегулирования вопроса. Анализ данного условия позволяет прийти к выводу, что потерпевшее государство предупреждая ответственное государство о своих намерениях, дает ему последнюю возможность пересмотреть свое отношение к сложившейся ситуации и оценить последствия, которые могут возникнуть в результате применения контрмер.

Помимо этого, потерпевший имеет возможность принять неотложные контрмеры, необходимые для обеспечения его прав. Подобные контрмеры будут являться эффективным средством от уклонения ответственного государства от переговоров или их необоснованного затягивания.

В-третьих, контрмеры не могут применяться, а в случае их принятия должны быть приостановлены, если ответственное государство прекратило противоправное поведение и спор находится на рассмотрении суда или трибунала.

И последнее, как только потерпевшее государство достигнет своей цели, т.е. ответственное государство выполнит свои обязательства, вытекающие из правоотношения ответственности, контрмеры должны быть прекращены, поскольку пропадают основания для их применения.

Таким образом, лишь при добросовестном соблюдении комплекса этих условий можно будет говорить о создании такого режима применения контрмер, который бы наилучшим образом обеспечивал их эффективность.

В Заключении подводятся итоги исследования, излагаются основные выводы и предложения по вопросам, составляющим предмет диссертации.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Батршин P.P. Контрмеры в международном праве: понятие и виды /
P.P. Батршин // Сборник аспирантских научных работ юридического
факультета КГУ. Выпуск 4. - Казань: Центр инновационных технологий,
2003.-С.157-165.

2. Батршин P.P. Права человека в контексте контрмер в
международном праве / P.P. Батршин // Сборник аспирантских научных
работ юридического факультета КГУ. Выпуск 5. Часть 1. - Казань: Центр
инновационных технологий, 2004. - С. 115-122.

3.           Батршин   P.P.   Международная   ответственность   государств   и
проблема принуждения / P.P. Батршин // Материалы Всероссийской
научно-практической конференции   «Модернизация политико-правовой
системы    России    (к    140-летию    Уставов    Судебной    реформы)».
Волгоградский   государственный университет,   Волгоград:   ВРО   МСЮ,
2004.-С.244-246.

4. Батршин P.P. Контрмеры и права человека: международно-
правовые аспекты / P.P. Батршин // Материалы Международной
студенческой научно-практической конференции «Защита прав человека и
основных свобод». - Казанский филиал Российской академии правосудия,
Казань, 2004. -С.25-29.

5. Батршин Р.Р. К вопросу о понятии и принципах ответственности
государств за международно-противоправные деяния / P.P. Батршин //
Материалы Всероссийской ежегодной научно-практической конференции
«Актуальные проблемы юридической науки и судебной практики». -
Казанский филиал Российской академии правосудия, Казань, 2004. - С.54-
60.

Отпечатанов000«Печатныйдвор». г. Казань,улЖурналистов, 1/16, оф207

Тел. 72- 74-59,41- 76-41,41- 76-51. ЛицензияПД№7-0215от01.1101 ВыданаПоволжскиммежрегиональным территориальнымуправлениемМПТРРФ Подписано в печать 1201.2005г Усл. п.л 1,63. Заказ№К-2466. Тираж 100экз Формат 60x841/16. Бумагаофсетная. Печать -ризография

2334

ИЗ ФОНДОВ РБД

Кратенко Максим Владимирович

Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

РБД

2006

Кратенко, Максим Владимирович

Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен, степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; междунар. част. право> / Кратенко Максим Владимирович; [Том. гос. ун-т]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Кратенко Максим Владимирович

Договор об оказании юридической помощи в

современном гражданском законодательстве

автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Томск - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

КРАТЕНКО МАКСИМ ВЛАДИМИРОВИЧ

ДОГОВОР ОБ ОКАЗАНИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ В СОВРЕМЕННОМ ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Специальность 12.00.03 - гражданское право;

предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Томск - 2005

Работа выполнена в Томском государственном университете на кафедре грамеданского права

Научный руководитель:

заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Хаскельберг Борис Лазаревич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, доцент Кузьмина Ирина Дмитриевна

кандидат юридических наук, профессор Невзгодина Елена Львовна

Ведущая организация:

Иркутский государственный университет

Защита состоится 25 февраля 2005 года в 14 часов на заседании диссертационного совета Д.212.267.02 при Томском государственном университете по адресу: 634050, г. Томск, Московский тракт, 8, 4 корп. ТГУ, ауд.111.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Томского государственного университета.

Автореферат разослан «__ » января 2005 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук, профессор

С.А. Елисеев

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Прогрессивное развитие современного общества невозможно представить без отлаженного механизма судебной защиты и юридической помощи: какие бы усилия не предпринимал законодатель, все его благие начинания так и останутся прожектами. Судебная реформа в России продолжается уже более десяти лет, а реформирование адвокатуры началось совсем недавно. В мае 2002 г. был принят Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации.¹ введением его в действие утратили силу Положение об адвокатуре РСФСР и Закон СССР «Об адвокатуре в СССР», принятые ещё в далекие 80-е годы и сдерживавшие развитие адвокатуры как корпорации профессионалов в сфере оказания юридической помощи.

При разработке закона об адвокатуре была учтена возросшая роль гражданского права в упорядочении жизни современного российского общества: платная юридическая помощь адвоката обрела форму договорного обязательства (п.2 ст.25 Закона об адвокатуре в РФ). Однако многие адвокаты оказались «не готовы» к восприятию цивилистической модели отношений с клиентом, к необходимости согласования с ним размера собственной имущественной ответственности, обязательному страхованию ответственности и пр. Проблемным оказался вопрос о правовой природе соглашения об оказании юридической помощи. Установленная первоначально в п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ зависимость квалификации соглашения от характера юридической помощи (наличия в ней элемента представительства) не нашла широкой поддержки ни в научной среде, ни в адвокатском сообществе и впоследствии была исключена из закона.² ^По д^руг^ому ^не ^менее ^{важному} вопросу о качестве юридической помощи в литературе также не сложилось единого мнения. Попытки законодателя обеспечить качество юридической помощи сначала с помощью лицензирования, а затем посредством установления прерогативы адвокатов в судебном представительстве успехом не увенчались.³

В дореволюционной и советской науке отношения по оказанию юридической помощи исследовались преимущественно с нецивилистической стороны (процессуальный статус судебного представителя, каноны адвокатской этики и т.п.). Только современный уровень развития

1Далее по тексту - Закон об адвокатуре РФ.

2 См.: Федеральный закон РФ от 20.122004 г. №163-Ф3 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об

^ВДЙирШ*»»^ в 1999 г. См.:

Постановление Правительства РФ от20.05.1999 №548 // СЗ РФ. 1999. № 21. Ст.2637.

экономических отношений в России и все большая вовлеченность адвокатуры в обслуживание потребностей участников гражданского оборота способствовали повышению интереса законодателя и доктрины к деятельности по оказанию профессиональной юридической помощи. За последние несколько лет появились работы по отдельным проблемам юридической практики.¹ Принятие Закона об адвокатуре РФ, содержащего многочисленные новеллы, стимулировало дальнейшие исследования в данной области. Однако и в настоящее время одним из наименее изученных остается гражданско-правовой аспект взаимоотношений клиента с адвокатом.

Объектом диссертационного исследования является деятельность дореволюционной присяжной и советской адвокатуры, а также современные отношения по оказанию платной юридической помощи адвокатами и иными лицами. Анализируется практика работы российских и зарубежных юристов (в частности, юристов США, Германии, Франции).

Предмет диссертационного исследования составляют: российское и зарубежное гражданское законодательство об услугах XIX-XXI вв.; современное российское и зарубежное законодательство об адвокатуре; акты органов самоуправления российской и зарубежной адвокатуры (этические кодексы, правила исчисления гонораров); судебная и арбитражная практика по спорам, связанным с оказанием юридической помощи.

Целью диссертации является разработка цивилистической модели взаимоотношений юриста и клиента. Для ее достижения поставлены следующие задачи:

1. Определить природу правоотношений по оказанию платной
юридической помощи, их отраслевую принадлежность.

2. Обосновать договорную модель, наиболее соответствующую характеру
отношений клиента с адвокатом.

3. Уточнить содержание договора об оказании юридической помощи:
проанализировать его существенные условия, закрепленные в законе, а также
условия, рекомендуемые к включению в договор в целях более эффективной
защиты интересов клиента.

4. Разработать критерии оценки качества юридической помощи.

5. Оценить законность и этическую допустимость некоторых видов
гонорара адвоката, распространенных в зарубежной и российской практике:
условных гонораров («за результат»), абонентской платы.

1 См.: Щуковская О М. Правовое регулирование деятельности по оказанию правовых услуг Автореф. лис...

канд. юрид. наук. СПб ,2001; Козлова Н.В. Договор возмездного оказания правовыхуслуг//Законодательство. 2002. №3,4; Степанов Д.И. Кто будет платить и кому платить не будут (К вопросу о разработке порядка оплаты юридических услуг)//Хозяйство и право. 2002. №1,2

6. Обосновать систему мер юридической ответственности юриста перед
клиентом на всех стадиях отношений от принятия поручения и до завершения
работы по делу.

7. Предложить наиболее сбалансированный с точки зрения интересов
адвоката и клиента Типовой договор об оказании юридической помощи.

Методологической основой диссертационного исследования являются общенаучные (анализ, синтез, дедукция и т.д.) и специальные научные методы: формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, статистический. Эмпирическую базу составили материалы практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов по спорам, связанным с оказанием юридической помощи и иных услуг; дисциплинарная практика адвокатских палат отдельных субъектов РФ (Красноярского края, г. Москвы, Самарской области); результаты анкетирования адвокатов г. Красноярска по наиболее актуальным вопросам оказания юридической помощи; многочисленные стандарты профессионального поведения, разработанные органами самоуправления российской и зарубежной адвокатуры, извлечения из которых оформлены в виде приложений к диссертации (Правила условных вознаграждений штата Вайоминг и др.).

Теоретическую основу исследования составили многочисленные труды ученых-цивилистов и романистов XIX-XXI вв. - К.Н. Анненкова, А.Х. Гольмстена, А. Гордона, А.М. Гуляева, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Н.О. Нерсесова, Е.В. Пасека, К.П. Победоносцева, В.И. Синайского, И.В. Шерешевского, Г.Ф. Шершеневича; С.С. Алексеева, Н.А. Баринова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.В. Бенедиктова, В.В. Витрянского, Д.В. Дождева, О.А. Красавчикова, М.В. Кротова, Д.И. Степанова, Е.А. Суханова, Е.Г. Шабловой, Е.Д. Шешенина, О.М. Щуковской; исследователей дореволюционной присяжной и современной адвокатуры - К.К. Арсеньева, Е.В. Васьковского, И.В. Гессена, А.Н. Маркова, A.M. Пальховского, М.Ю. Барщевского, А.В. Воробьева, Д.П. Ватмана, А.В. Полякова, Ю.И. Стецовского, Ю.В.Тихонравова; специалистов по проблемам представительства, в том числе судебного - Л.Ф. Лесницкой, Е.Л. Невзгодиной, ЯЛ. Розенберга, К.И. Скловского, В.М. Шерстюка; работы зарубежных ученых- Яна Дворжака, А. Жалинского, Д. Медикуса, А. Рёрихта, М. Цебулла, В. Borgmann, S. Gillers, J.K. Lieberman, F.-J. Rinsche, R.D. Simon.

Научная новизна исследования заключается в том, что в нем впервые в отечественной юридической науке предложен последовательный цивилистический анализ правоотношений по оказанию юридической помощи на возмездных началах: от предпосылок их развития (рекламы,

преддоговорных обязанностей юриста) и до имущественной ответственности юриста за ненадлежащее исполнение обязательств перед клиентом (форм ответственности, её соотношения с дисциплинарными мерами, страхования риска ответственности).

Основные положения, выносимые на защиту:

1.   Договорная   основа   и   возмездный   по   общему   правилу характер
отношений     по     оказанию     юридической     помощи     предполагают     их
регулирование    нормами    гражданского    законодательства,    в    том    числе
положениями гл.39 ПС РФ (Возмездное оказание услуг).   Статус адвоката
обусловливает   лишь   некоторые    особенности применения    гражданского
законодательства к его деятельности по   оказанию юридической помощи
(например, особенности расторжения соглашения с клиентом), необходимость
учета этических   стандартов   адвокатской   профессии   при   согласовании   с
клиентом условий соглашения об оказании юридической помощи.

2. Наиболее корректной в правоприменительном плане и эффективной в
обеспечении интересов клиента представляется квалификация соглашения об
оказании юридической помощи в качестве договора возмездного оказания
услуг, в некоторых случаях с элементами представительства. Менее удачны
другие подходы, существующие в современной российской и зарубежной
науке: (1) модель договора особого рода (pactum sui generis), к которому
применимы нормы Закона об адвокатуре РФ, а также общие положения ПС РФ
о договорах и обязательствах; (2) модель смешанного договора, соединяющего
элементы возмездного оказания услуг и поручения (соответственно, гл.39 и 49
ПС РФ). В первом случае Гражданскому кодексу придается второстепенное
значение в регулировании отношений по оказанию юридической помощи; во
втором - остается не выясненным вопрос о том, каков результат
взаимодействия положений гл.39 и гл.49 ПС РФ, какие из них обладают
приоритетом и т.п.

3.   Специфическая цель и   субъектный состав исследуемого договора
позволяют   определить   его   следующим   образом:   по договору об оказании
юридической    помощи    исполнитель    (юрист    или    юристы)    обязуется
(обязуются) оказать другой стороне - заказчику (клиенту или клиентам)
профессиональное    содействие    в   разрешении    проблемной    юридической
ситуации   в    форме   представительства   его    (их)   интересов   в    судебном
разбирательстве,   составления юридических документов,   консультирования,
либо в иной форме. На основе полученной от клиента предварительной
информации юрист определяет виды юридической помощи, достаточные для
разрешения   юридической   проблемы,    и   объясняет   клиенту   возможные

последствия своих действий с тем, чтобы тот мог осознанно выразить волю при согласовании условия договора о предмете.

4. Отношения по оказанию юридической помощи могут конструироваться
по модели договора в пользу третьего лица лишь в исключительных ситуациях,
например, когда подзащитный в связи с тяжелой болезнью не в состоянии
обсуждать с адвокатом условия договора. Само по себе условие об уплате
гонорара адвокату не подзащитным, а другими лицами (членами его семьи,
родственниками) нельзя признать решающим фактором при квалификации
договора. Уплата гонорара другим лицом вместо подзащитного может
сопровождаться закреплением в соглашении соответствующего механизма
возврата уплаченного гонорара (при досрочном расторжении договора или
невозможности исполнения) - тому лицу, от которого он был получен.

5.           Обязательство   по   оказанию   юридической   помощи   носит личный
характер: для каждого из контрагентов личность другого имеет существенное
значение.    Индивидуальное   назначение   услуги,   как правило,   исключает
возможность замены клиента, а равно переход его права к другому лицу по
сделке, либо в силу закона (ст.383 ПС РФ). В гл.39 ГК РФ необходимо
выделить в качестве субинститута личные услуги, предоставив заказчику право
выбора определенного работника (врача,   адвоката,   учителя) для оказания
услуги. Правило ст.780 ГК РФ о личном исполнении услуги недостаточно
эффективно    при    заключении    договора    с     исполнителем-организацией
(юридическим лицом).

6.           Для   отношений   по   оказанию   юридической   помощи   характерна
фидуциарностъ особого рода - несимметричная. Каждая из сторон вправе
отказаться от договора: причины отказа клиента от услуг юриста не имеют
юридического значения (п.1 ст.782 ГК РФ); напротив, юрист вправе отказаться
от выполнения поручения лишь при доказанности наличия уважительных
обстоятельств (утрата взаимного доверия с клиентом, тяжелая болезнь и т.п.),
предварительно известив клиента и предоставив   ему разумное время для
подыскания замены. В Законе об адвокатуре РФ целесообразно закрепить
соответствующую     возможность     адвоката    отказаться     от    договора     во
внесудебном   порядке   (в   гл.39   ГК   РФ   подобное   право   у   исполнителя
отсутствует).

7. По договору возмездного оказания услуг достижение результата обычно
не является обязанностью исполнителя. Однако это не исключает возможность
заказчика доказывать обратное (а именно обязанность исполнителя достигнуть
определенного положительного результата), ссылаясь на конкретные условия
договора, его цель, общий смысл. Условие договора о достижении результата

действительно, если по своей природе услуги определенного вида характеризуются результативностью: надлежащее исполнение обязательства, как правило, приводит к наступлению результата (в телесной форме, в виде юридических последствий и т.п.). Применительно к таким услугам юриста как составление проекта искового заявления, получение лицензии, регистрация организации в качестве юридического лица вполне допустимы гарантии результата. Условия договора, содержащие обещания юриста добиться определенных процессуальных результатов - условного наказания для подзащитного, присуждения спорной суммы по гражданскому делу и т.п. -должны рассматриваться как ничтожные с учетом определения обязательства (возможных действий должника) в ст.307 ПС РФ.

8.   Эффективным методом определения критериев качества юридической
помощи следует признать обобщение дисциплинарной адвокатской практики -
одно из ведущих направлений в деятельности современных адвокатских палат.
Со временем, когда положения Кодекса профессиональной этики адвоката в
результате   многократного   применения   станут   общеизвестным   стандартом
деятельности по оказанию юридической помощи, клиент при отсутствии в
договоре с юристом, не являющимся адвокатом, конкретных требований к
услуге,     получит    возможность     ссылаться    на    положения    Кодекса    и
опубликованную   дисциплинарную   практику   как   обычно   предъявляемые
требования к правовой услуге (п.1 ст.721 ГКРФ).

9. Необходимо различать два типа гонорара юриста: (1) в виде процента от
цены иска и (2) в виде процента или части от присуждешюй суммы. В первом
случае   клиент   уплачивает   обусловленное   вознаграждение   независимо   от
исхода дела. Во втором - договором установлен условный гонорар (contingent
fee), использование которого запрещено или ограничено в законодательстве
ряда   государств   (Англии,   Германии,    Франции).   В   российском   Кодексе
профессиональной     этики     адвоката     правило     об     условном     гонораре
сформулировано излишне «осторожно» (ст. 16) и формально не препятствует
адвокату установить   подобное   вознаграждение   при ведении любого дела
имущественного характера, в том числе о разделе общего имущества супругов,
о взыскании алиментов и т.п.

10. В современной российской практике недостаточно используется такое
средство регулирования оплаты адвокатских услуг как тарифы (таксы),   с
помощью которых можно решить ряд проблем,   в частности:   (1)   создать
механизм для   пересмотра чрезмерно   завышенных   гонораров   (судом   или
органами самоуправления адвокатуры); (2) установить критерии определения
разумного    размера    подлежащих    возмещению    расходов    на    судебного

представителя.

11. Ответственность юриста за ненадлежащее исполнение обязательства
по оказанию юридической помощи подчиняется общим правилам ПС РФ о
договорной ответственности. Положения §3 гл.59 ГК РФ о возмещении вреда,
причиненного вследствие недостатков товаров (работ, услуг), приобретенных в
потребительских целях, неприменимы к деятельности юриста, равно как и к
другим     услугам     с     нематериальным     эффектом     (консультационным,
образовательным   и   т.п.).   За   неправомерные   действия,   не   относящиеся
непосредственно к выполнению поручения, например, утрату ценностей или
документов,   переданных клиентом,   или   причинение   ущерба   имуществу,
полученному от третьих лиц для передачи клиенту, юрист несет деликтную
ответственность,   риск которой может   быть застрахован в добровольном
порядке.

12.    Одновременно   с   введением   в   действие   системы, обязательного
страхования   ответственности   адвоката   (с    1   января   2007   г.)   в   законе
целесообразно    закрепить    правило,    обязывающее    адвоката    не    только
поддерживать минимальный уровень страховой суммы, но и предупреждать
своих действующих и   потенциальных   клиентов   о   снижении   страхового
обеспечения ниже предусмотренного законом минимума или о прекращении
действия договора страхования.

Практическая значимость исследования. Результаты исследования могут быть использованы при разработке поправок к Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, для уточнения некоторых положений Кодекса профессиональной этики адвоката, а также при подготовке проекта федерального закона об обязательном страховании профессиональной ответственности адвоката. Данная работа также может быть использована в качестве материала для учебного курса, посвященного обязательствам по оказанию услуг, а также в деятельности квалификационных комиссий адвокатских палат.

Апробация результатов. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Юридического института Томского государственного университета, на которой проведены её рецензирование и обсуждение. Результаты исследования изложены: в докладах на всероссийской конференции, посвященной качеству юридической помощи (Москва, 2004г.), и межрегиональной конференции по обсуждению Модельного закона об адвокатской деятельности для субъектов РФ (Екатеринбург, 2004 г.); в статьях, опубликованных в сборниках Томского и Красноярского государственных университетов, Информационном бюллетене Адвокатской палаты

Красноярского края и научно-практических журналах.

Структура диссертации обусловлена задачами исследования. Анализу признаков и содержания договора, исследованию проблем его заключения, исполнения и ответственности сторон, предшествует обращение к истории развития обязательств по оказанию услуг и института адвокатуры, а также к современному зарубежному законодательству об услугах. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и библиографии. В качестве приложений оформлены отдельные акты органов самоуправления адвокатуры, образцы наиболее дискуссионных по содержанию договоров об оказании юридической помощи, результаты анкетирования адвокатов г. Красноярска.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяется цель и конкретные задачи исследования, дается описание эмпирической и теоретической основы, а также используемых в работе методов исследования, формулируются выносимые на защиту положения.

Первая глава «Происхождение и современная модель обязательства по оказанию юридической помощи» посвящена вопросу о том, какой тип договора в наибольшей степени соответствует отношениям по оказанию платной юридической помощи, и включает пять разделов.

В первом разделе «Социально-правовые аспекты деятельности по оказанию юридической помощи» определяется отраслевая принадлежность института платной юридической помощи, оценивается общее состояние правового регулирования обязательств по оказанию услуг, в том числе услуг, имеющих повышенную ценность для общества (медицинских, образовательных, правовых).

Подвергнуты критике конструкции особых (межотраслевых) договоров, предусматривающие довольно ограниченное применение гражданского законодательства к платным услугам в некоторых сферах, например, к образовательным услугам (В.И. Шкатулла, А.А. Сукач). Легальное определение соглашения об оказании юридической помощи как гражданско-правового договора (п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ) представляется вполне корректным. Публично-правовые функции адвокатуры обусловливают лишь некоторые особенности заключения, исполнения и расторжения данного договора.

Следует ожидать углубления правового регулирования обязательств по

возмездному оказанию услуг.¹ ^Вполне о^правдано обособление в гл.39 ГК РФ специальных положений о личных услугах (медицинских, адвокатских, образовательных, по физическому воспитанию и др.), понятие и правовой режим которых разработаны в отечественной науке (Е.Д. Шешенин, Г.И. Тархова). Предусмотренное п.1 ст.782 ГК РФ право заказчика произвольно отказаться от договора не имеет под собой серьезного экономического обоснования и может быть сохранено de lege ferenda лишь для личных услуг с учетом особого объекта их воздействия (личная сфера услугополучателя). Другими компонентами субинститута личных услуг должны стать: (1) право заказчика при заключении договора выбрать конкретного специалиста для оказания услуги (врача, юриста, педагога, тренера) и (2) его обязанность оказывать необходимое содействие исполнителю, в том числе предоставлять соответствующую информацию при заключении договора, сотрудничать с исполнителем по ходу исполнения услуги, соблюдать согласованный с ним «режим» получения услуги (режим лечения, обучения, тренировок) или выработанную линию поведения (во время избирательной компании, в судебном разбирательстве). Санкциями за неисполнение заказчиком данной обязанности могут быть: отказ исполнителя от договора с последствиями, предусмотренными п.2 ст.781 ГК РФ (оплата услуг в полном объеме), а также учет подобного поведения заказчика по правилам ст.404 ГК РФ о вине кредитора.

Нормативно-правовая база отношений по оказанию юридической помощи не должна ограничиваться положениями гл.39 ГК РФ о возмездном оказании услуг и несколькими статьями Закона об адвокатуре РФ. Зарубежное законодательство демонстрирует более смелый подход к регулированию отношений адвоката и клиента, устанавливая, в частности: критерии справедливого гонорара за юридическую помощь, процедуру разрешения споров между клиентом и адвокатом о гонораре.

Во втором разделе «Обязательства по оказанию услуг в римском праве» исследуются зарождение адвокатской профессии в Древнем Риме и договоры, опосредующие труд одного лица в пользу другого. Уточняются причины выделения внутри договора найма его разновидностей, в том числе locatio-conductio operamm (найма услуг). Одновременно анализируется договор mandatum (поручения), получивший гораздо большее распространение среди лиц свободных (интеллигентных) профессий - врачей, юристов. Проводимое

1 Специфика правового режима услуг как объектов гражданских прав отражена в Гражданском кодексе РФ

достаточно бледно. Услуги представлены дискретно, в виде отдельных договорных институтов: перевозки (гл.40 ГК РФ), хранения (гл 47), поручения (гл 49) и др., что затрудняет построение единой концепции данных обязательств относительно гарантированности результата, критериев надлежащего исполнения.

первоначально различие между этими двумя договорами по особенностям объекта (квалифицированный труд по договору поручения и неквалифицированный - по договору найма услуг) и возмездности отношений, сопровождавшееся отрицанием за гонораром поверенному (honorarium) характера наемной платы (merces), в период империи сглаживается: юристы получают право на взыскание с клиента гонорара в особом (extra ordinem) процессе, в том числе по таксе, учитывающей затраты труда юриста, его талант и важность судебной инстанции. Римское право формулирует принцип исполнения услуги профессионалом (artifex) - в соответствии с правилами того искусства, представителем которого является данный исполнитель, ставший прообразом современных стандартов некоторых профессий (врача, юриста и др.). Соблюдение стандартов профессии при оказании соответствующей услуги по договору свидетельствует о надлежащем характере исполнения, пока не доказано обратное.

Третий раздел «Правовое регулирование услуг в российском и зарубежном законодательстве» посвящен истории дальнейшего развития института обязательств по оказанию услуг.

В законодательстве России конца XIX-го - начала ХХ-го вв. разграничение договоров найма услуг, подряда и поручения было проведено немногим лучше, чем в римском праве. Договоры личного найма и поручения входили в группу так называемых личных обязательств. Статус наемного работника по-прежнему воспринимался в общественном сознании как нечто унизительное: этот термин предпочитали не использовать применительно к труду врача, учителя или адвоката. Положения о договоре подряда были изложены в Своде законов вместе с поставкой и составляли группу имущественных обязательств. Тем не менее, многие российские цивилисты (В.А. Умов, А. Гордон, Д.И. Мейер) не настаивали на жестком отделении подряда отличного найма, рассматривая их в качестве разновидностей договора по использованию труда.

С началом советского периода цивилистическая модель личного найма была вытеснена институтом трудового договора (р.5 Кодекса законов о труде РСФСР 1922 г.), более соответствующим распределительным началам в отношениях по предоставлению работы. Во второй половине 20-го в. интерес науки к услугам повышается, предлагаются несколько концепций урегулирования обязательств по оказанию услуг («интегрирования» в рамках одного закона норм об охране прав граждан-потребителей; «дифференцированного» урегулирования услуг отдельными законами и др.). Разрабатывается и специальный тип договора об оказании услуг, который

предлагается оформить в виде самостоятельной главы в Основах гражданского законодательства, сделав её стержнем для построения системы субинститутов об отдельных видах услуг (Е.Д. Шешенин, О.А. Красавчиков). Нельзя сказать, что гл.39 ПС РФ «Договор возмездного оказания услуг» оправдала эти надежды, поскольку в незначительной степени отразила опыт дореволюционной и советской науки в области регулирования обязательств по оказанию услуг. Как следствие, в ст.783 ГК РФ закреплено правило о субсидиарном применении к договору возмездного оказания услуг положений гл.37 ГК РФ о подряде и бытовом подряде, призванное компенсировать «рамочный» характер института возмездного оказания услуг.

Конструкция ст.783 ГК РФ оправдана и потому, что грань между обязательствами по выполнению работ и оказанию услуг никогда не проводилась жестко ни в российском, ни в зарубежном законодательстве. В частности, в Гражданском кодексе Квебека от подряда четко отделена лишь «трудовая» разновидность найма услуг; правовой режим услуг без служебной зависимости может быть сходным с режимом выполнения подрядных работ, в том числе преследовать достижение определенного результата (ст. 2100). Изменяется и направленность критерия результативности деятельности: разделение обязательств проводится уже не по линии работ и услуг, а в иной, более широкой плоскости.¹

В разделе четвертом исследуется соотношение договоров найма услуг и поручения, в том числе применительно к деятельности юриста. В дореволюционном праве разграничение данных договоров старались провести по наличию элемента представительства в договоре поручения (Н.О. Нерсесов). Отношения между подсудимым и его защитником относили к личному найму; судебного представителя по гражданскому делу, напротив, считали поверенным, действующим на основании договора поручения (Г.Ф. Шершеневич). Таким образом, в доктрине квалификация договора с присяжным поверенным ставилась в зависимость от характера юридической помощи. Несколько иной подход к соотношению личного найма и поручения был предложен в ст.395 Проекта Гражданского Уложения: в случае если по договору личного найма нанявшийся обязывался к совершению каких-либо действий в качестве поверенного нанимателя, то связанные с такими действиями права и обязанности сторон договора регулировались

1 В Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА разграничение всех договоров на две

группы, (1) направленных на достижение определенного результата и (2) направленных на приложение максимальных усилий, но без гарантиидостижения результата (Ст 5 4).

положениями о договоре поручения.

Вопреки устоявшемуся стереотипу рассматривать отношения клиента с юристом, выступающим в роли судебного представителя, сквозь призму исключительно договора поручения, в диссертации сделан вывод об ошибочности подобного подхода, который не имеет опоры и в процессуальной науке. В работах о судебном представительстве неоднократно отмечалась его нетождественность общегражданскому представительству, недопустимость рассмотрения судебного представительства в качестве материально-процессуального института (Я.А. Розенберг, В.М. Шерстюк). Процессуальный статус и полномочия судебного представителя достаточно независимы от материально-правового отношения, связывающего его с клиентом.

В пятом разделе обосновывается итоговый вывод относительно правовой природы договора об оказании юридической помощи. Существенное значение имеет специфика оказываемой юристом услуги, достаточно сложной по своему содержанию. Заказчик такой услуги далеко не всегда представляет себе её параметры: возможные варианты разрешения юридического конфликта, круг необходимых юридических действий. Его неспособность в целом ряде случаев сформулировать конкретное задание для юриста приводит к неэффективности положений о договоре поручения, обеспечивающих контроль доверителя за действиями поверенного, за соблюдением поверенным пределов полномочия. Жесткая связь договора поручения с личностью его сторон, а также право каждой стороны на произвольный отказ от договора (п.1, 2 ст.977 ПС РФ) не позволяют говорить о какой-либо стабильности отношений в рамках данного типа договора, в отличие от договора возмездного оказания услуг, более привлекательного для заказчика (п.2 ст.782 ГК РФ).

В результате предлагается квалифицировать договор об оказании юридической помощи по модели возмездного оказания услуг, наиболее соответствующей характеру услуг юриста (профессиональное содействие

клиенту в разрешении проблемной правовой ситуации) и возмездным началам

2 В случае совершения юридических действий от имени пр лЪ оотно тттсттия.

клиента к отношениям сторон также применяются правила об оформлении полномочий и представительстве (предусмотренные ГК РФ, ГПК РФ или др. -с учетом сферы действий юриста-представителя). Недостаточно обоснованной и неконструктивной признается идея об отнесении исследуемого договора к

1 Конструкция личного найма рассматривалась как основная, но последствия юридических действий

нанявшегося «обсуждались» по правилам о договоре поручения. Сходным образом решен вопрос в §675

ГражданскогоУложенияГермании(Возмездноеведениедела) . <-

^лтгсутствие в деятельносипориста ошщстштЬт результата, способного к дальнейшему обороту в

качестве товара, ограничивает сферу субсидиарного применения положений гл.37 ГК РФ о подряде к правовым услугам (исключает применение отдельных норм, например, ст.705,713,714,722), но не более.

числу непоименованных, к которым применимы лишь общие положения о договорах и обязательствах (Л.Н. Бардин, ЯМ. Мастинский, А.И. Минаков).

Для зарубежного законодательства не характерно легальное определение правовой природы договора с адвокатом. Более того, и в доктрине не существует общепринятой квалификации данного договора. Одни ученые (А. Жалинский, А. Рёрихт, М. Цебулла) придают решающее значение характеру юридической помощи, её «результативности»: предметом договора об услугах является собственно деятельность адвоката (юридическое консультирование и т.п.), а предметом договора подряда - некий результат (подготовленный текст договора). Другие же (Brigitte Borgmann, Franz-Josef Rinsche) считают вопрос о правовой природе адвокатского договора непринципиальным, поскольку относительно обязанностей адвоката этот договор имеет стандартное содержание, независимо от того, как его определили сами стороны (как договор поручения, договор оказания услуг, договор подряда или договор особого рода).¹

Глава вторая «Договор об оказании юридической помощи: понятие, виды» содержит анализ квалифицирующих признаков договора, его общую характеристику, классификации договоров об оказании юридической помощи по различным критериям.

В разделе первом дается общая характеристика договора, суть которого сводится к оказанию профессионального юридического содействия определенному лицу в реализации или защите прав и законных интересов в условиях проблемной правовой ситуации (Р.Г. Мельниченко, В.Ю. Панченко). Исследуемый договор является консенсуальным, возмездным, двусторонне-обязывающим, фидуциарным, порождающим обязательства личного характера. В большинстве случаев договор является меновым: сторонам заранее известен объем предоставления по договору как в части услуг юриста, так и в части размера вознаграждения за услуги. Исключение составляют договоры абонементного правового обслуживания.

Обязанности юриста (оказать юридическую помощь) и клиента (выплатить вознаграждение) носят встречный характер. Тем не менее, использование адвокатом в качестве меры защиты приостановления встречного исполнения по договору (ст.328 ГК РФ), например, при неуплате клиентом аванса или

1 Согласно исходной редакции п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ квалификация соглашения об оказании

юридической помощи зависела от характера помощи адвоката: представительство интересов доверителя (в гражданском судопроизводстве и т.п.) адвокат осуществлял на основании договора поручения; иные виды юридической помощи (напр., консультации) адвокат оказывал по договору возмездного оказанияуслуг.

После внесения изменений (Федеральным законом от 20.12.2004 г. №163-Ф3) в Законе об адвокатуре РФ не содержится указаний относительно правовой природы соглашения, что сближает российское законодательство об адвокатуре с зарубежным, но в то же время не препятствует квалификации данного соглашения по типу возмездного оказания услуг - в целях более эффективной зашиты интересов клиента.

отказе возместить расходы, связанные с исполнением поручения, имеет определенные границы. Закон об адвокатуре РФ запрещает адвокату отказываться от защиты обвиняемого по уголовному делу (подп.6 п.4 ст.6). В случае оказания иных видов юридической помощи (консультирование, ведение гражданского дела и пр.) адвокат вправе приостановить оказание услуг в порядке ст.328 ГК РФ, хотя принципам адвокатской этики в большей степени соответствует отказ юриста от поручения (п.З ст.450 ГК РФ), позволяющий избежать неопределенности в отношениях с клиентом.

На доверительную природу соглашения об оказании юридической помощи указывает наличие у адвоката бессрочной обязанности по сохранению в тайне полученных от клиента сведений, а также некоторых последоговорных обязанностей, например, не принимать поручение на ведение дела, в котором адвокат ранее представлял противоположные интересы. Применительно к расторжению договора фидуциарность должна проявляться несимметрично: . клиедт вправе отказаться от услуг юриста без объяснения причин; юрист же вправе расторпгуть договор лишь при наличии уважительных обстоятельств (утрата взаимного доверия с клиентом, тяжелая болезнь юриста).

Можно говорить об обоюдно личном характере обязательства по оказанию юридической помощи: для каждой стороны личность другого контрагента имеет существенное значение. С учетом того, что услуга юриста рассчитана на разрешение конкретного юридического конфликта, возможность замены клиента как стороны договора практически исключена, равно как и переход права клиента по сделке или в силу закона (ст.383 ГК РФ). Для уступки адвокатом права на получение вознаграждения или возмещение расходов необходимо специальное согласие доверителя (п.5 ст.25 Закона об адвокатуре РФ). Кодекс профессиональной этики запрещает адвокату переуступать подобные требования вообще (п.7 ст.6), однако не имеет силы законодательного акта.

Квалификация исследуемого договора как публичного или потребительского зависит от статуса юриста. Договор с адвокатом не может считаться ни публичным (согласно ст.426 ГК РФ стороной, обязанной заключить договор, является коммерческая организация или индивидуальный предприниматель),¹ ™ потребительским (Закон РФ о защите прав

потребителей определяет «исполнителя» как индивидуального предпринимателя или организацию).² До^говор ^с ^юр^истом ^без адвокатского статуса, осуществляющим предпринимательскую деятельность по оказанию

1Адвокатская деятельность не является предпринимательской (п.2 ст.1 Закона об адвокатуре РФ).

2Стороной соглашения об оказании юридической помощи всегда выступает адвокат (адвокаты), но не какое-

правовых услуг, может быть признан публичным при наличии определенных условий, свидетельствующих о готовности заключить договор с каждым обратившимся на одних и тех же условиях (широкая реклама, прейскурант цен на типичные услуги и др.); ^а потребительским - в том случае, если юрист (индивидуальный предприниматель или юридическая фирма) оказывает гражданину помощь в защите прав и законных интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью (личных, семейных, жилищных и т.п.).

В разделе втором дается характеристика основных видов договора об оказании юридической помощи. С учетом субъектного состава выделяются договор с адвокатом и договор с юристом без адвокатского статуса, уточняются особенности их правового регулирования. По направленности следует различать договор, предусматривающий достижение и оплату конкретного результата, указанного в договоре (допустимо лишь для некоторых видов юридической помощи), и договор с условием об оплате юридической помощи как деятельности, независимо от достижения полезного для клиента результата.

Особенности предмета договора и порядка выплаты вознаграждения юристу позволяют выделить договор на выполнение разового поручения клиента и договор абонементного правового обслуживания, в соответствии с которым клиент наделен правом обращаться к юристу с любыми интересующими его вопросами при условии внесения абонентской платы. Поскольку объем услуг юриста в таком договоре заранее не определен и абонент (клиент) обращается к нему за помощью лишь по мере необходимости, договор является алеаторным (рисковым): риск для абонента заключается в возможности «переплаты» (если фактически он воспользовался услугами в объеме, меньше оплаченного), а для исполнителя - «недоплаты». Риски в договоре абонементного типа имеют лишь внешнее сходство со страховыми;

применение каких-либо норм о страховании к подобному договору Абонементный договор, предусматривающий удержание

абонентской платы даже за саму «возможность» в любое время обратиться к юристу за помощью, не соответствует традициям отечественного права (дореволюционное право признавало приемлемым подобный порядок оплаты лишь для услуг семейного врача). В системе арбитражных судов единая практика ещё не сложилась, но преобладает подход, согласно которому оплачиваться должны лишь фактически оказанные юристом услуги.

Раздел третий посвящен публично-правовым началам в договоре с

1 Как и договор на выполнение разового поручения, договор абонементного правового обслуживания регулируется положениями гл.39 ПС РФ о возмездном оказании услуг.

адвокатом. Адвокатская деятельность не относится законом к предпринимательской (п. 1,2 ст.1 Закона об адвокатуре РФ), что вполне обоснованно. Адвокату не следует вести юридическую практику на началах риска, принимать сомнительные с нравственной стороны поручения, торговаться с клиентом относительно размера вознаграждения. Законодатель старается исключить любые обстоятельства, которые могут вызвать утрату доверия к адвокатуре, и конструирует наиболее безопасную для клиента модель соглашения об оказании юридической помощи: широкий перечень существенных условий, обязательная письменная форма (п.4 и п,2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ). Тщательное согласование с клиентом данных условий и соблюдение письменной формы соглашения являются важнейшими профессиональными обязанностями адвоката, за неисполнение которых он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Существуют и другие специальные требования к соглашению адвоката с клиентом, установленные Законом об адвокатуре РФ и Кодексом профессиональной этики. Они действуют (1) на стадии принятия адвокатом поручения, (2) в период исполнения договора об оказании юридической помощи и даже (3) после его прекращения. В частности, к первой группе относятся: недопустимость принятия адвокатом поручения в случае конфликта интересов (подп.2 п.4 ст.6 Закона об адвокатуре РФ); недопустимость принятия «безнадежного» поручения, которое содержит в себе сомнения, исключающие возможность разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать (п.1 ст.7 Кодекса); запрет давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут вызывать у обратившегося необоснованные надежды (п.2 ст. 10 Кодекса). Последствием несоблюдения данных требований, направленных на обеспечение в первую очередь интересов клиента, de lege ferenda следовало бы установить оспоримость соглашения об оказании юридической помощи по иску клиента.

Глава третья «Заключение договора» состоит из четырех разделов. В разделе первом «Стороны договора» исследуется субъектный состав договора и сопутствующие этому вопросы: понятие «квалифицированной» юридической помощи, возможность исполнения обязательства по оказанию юридической помощи несколькими юристами одновременно и др.

В соответствии с п.1 ст.48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, которая чаще всего

ассоциируется с помощью адвоката.¹ ^Кр^оме указания на прерогативу адвокатов в оказании отдельных видов юридической помощи (представительство интересов органов государственной власти и местного самоуправления в арбитражном процессе, защита обвиняемого в уголовном процессе),² законодатель практически не использует какие-либо иные средства для конкретизации требований к квалификации юридического помощника.

Такое формальное решение вопроса, разумеется, не может не вызывать критики со стороны ученого сообщества и юристов, не обладающих адвокатским статусом. Конституционный Суд РФ, признав неконституционным п.5 ст.59 АПК РФ, исключающий участие юристов без

адвокатского статуса в арбитражном процессе в качестве представителей „ з в целом не возразил против «политики» привилегий для

адвокатов, а лишь обратил внимание законодателя на необходимость её более последовательного проведения в законе, без дискриминации лиц, обращающихся за юридической помощью. Проверка у лица, желающего оказывать юридическую помощь на постоянной основе, наличия соответствующей квалификации является общепризнанной мировой практикой. Введение подобного порядка в России, в том числе в форме монополии адвокатов на ключевые виды юридической помощи (в первую очередь, судебное представительство) - лишь вопрос времени, если только не будут обоснованы преимущества какой-либо альтернативы.

В соответствии с п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ соглашение об оказании юридической помощи заключается между доверителем и адвокатом (адвокатами). Указание на возможность заключения договора с несколькими адвокатами прежде всего связано с особенностью ведения дел адвокатским бюро: управляющим партнером, либо другим партнером от имени остальных на основании выданных ими доверенностей (п.5 ст.23 Закона об адвокатуре РФ). Профессиональные стандарты зарубежной адвокатуры (США, Испании) допускают одновременное ведение дела даже адвокатами из разных адвокатских контор.

Вопрос об оказании юридической помощи несколькими лицами является частью более общей и малоизученной в цивилистике проблемы множественности лиц в правоотношении по представительству и в договоре поручения. Недопустимость выдачи одной доверенности нескольким представителям, равно как и противоположной ситуации (доверенность от 1 Этому способствует и определение адвокатской деятельности как квалифицированной юридической

з См: Постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 г. №15-11 "По делу о проверке конституционностич5ст.59 Арбитражного процессуального кодексаРФ...»//СЗ РФ. 2004. №31. Ст. 3282.

нескольких представляемых), часто объясняется ссылкой на легальное определение представительства (п.1 ст. 182 ПС РФ) и доверенности (п.1 ст. 185 ГК РФ). Однако подобный формальный подход вызывает сомнения, поскольку законодательству известны примеры множественности именно в отношениях по представительству (п.2 ст. 1044 ГК РФ). Дореволюционное российское законодательство вполне определенно высказывалось в пользу исполнения поручения несколькими поверенными. При выдаче доверенности нескольким поверенным одновременно, им следовало действовать совместно. Несмотря на то, что участие нескольких юристов в качестве судебных представителей может осложнить движение процесса (несогласованность представителей при совершении распорядительных действий или подача взаимоисключающих заявлений, ходатайств), это не является основанием для категорических выводов о недопустимости множественности лиц в правоотношениях по оказанию юридической помощи.

. Гонорар за ведение защиты по уголовному делу иногда выплачивается адвокату не самим подзащитным, а его близкими (супругом, родственниками), что само по себе ещё не свидетельствует о заключении договора об оказании юридической помощи в пользу третьего лица. Формальных препятствий для такой квалификации договора нет: в п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ предусмотрено, что по соглашению с адвокатом юридическая помощь может оказываться как доверителю, так и назначенному им лицу. Однако противостояние адвокату двух субъектов - доверителя (заказчика услуги) и подзащитного (услугополучателя) часто приводит к тому, что адвокат уделяет больше внимания доверителю, чем подзащитному. К тому же в большинстве случаев оплаты юридической помощи другим лицом за подзащитного, адвокат окончательно согласовывает предмет поручения с самим подзащитным. Поэтому даже внешне отсутствует гипотеза нормы п.1 ст.430 ГК РФ, согласно которой третье лицо не участвует в заключении договора. Отношения по оказанию юридической помощи могут конструироваться по модели договора в пользу третьего лица лишь в вынужденных ситуациях, например, когда подзащитный в связи с тяжелой болезнью не в состоянии обсуждать с адвокатом условия договора. Само же по себе условие об уплате гонорара адвокату не подзащитным, а другими лицами (членами его семьи, родственниками), нельзя признать решающим фактором при квалификации договора. Более приемлем в такой ситуации институт возложения должником своей обязанности по оплате на третье лицо (п.1 ст.313 ГКРФ).

1 Ближе всего к этому типу множественности совместные обязательства (communal obligations), специально выделенные в гл. 10 Принципов европейского договорного права (Principles of European Contract Law).

В разделе втором анализируется преддоговорная стадия отношений

между юристом и его потенциальным клиентом (prospective client), уточняются пределы допустимой рекламы адвокатских услуг, преддоговорные обязанности юриста. Зарубежное законодательство и профессиональные стандарты предъявляют к рекламе адвокатских услуг два основных требования: сугубо деловая форма подачи информации, не оскорбляющая достоинство адвокатской профессии; недопустимость предложения своих услуг конкретным лицам («погони за клиентами»). Вопрос о рекламе адвокатских услуг может рассматриваться и в контексте законодательства о рекламе и конкуренции. В российском Кодексе профессиональной этики адвоката вопрос о пределах рекламы решен сходным образом; кроме того, запрещена любая информация, способная ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызвать у них безосновательные надежды (п.1 ст. 17).

В законодательстве об адвокатуре и профессиональных правилах обычно регламентируется стадия принятия адвокатом поручения, непосредственно предшествующая заключению соглашения об оказании юридической помощи. Основные задачи адвоката в рамках данной стадии отношений сводятся к тому, чтобы уточнить юридический интерес клиента, убедиться в отсутствии каких-либо препятствий к принятию от него поручения, сообщить клиенту о невозможности или малой вероятности успешного результата в порученном деле и т.д. Закон об адвокатуре РФ (ст.6) и Кодекс профессиональной этики адвоката (ст.7) делают в основном упор на то, в каких случаях адвокат не вправе принимать поручение: при его незаконности, наличии конфликта интересов или заведомой безнадежности поручения (например, при отсутствии необходимых доказательств).¹ ^Если ^а^^юкю ^ПР^ОЯВИЛ небрежность на стадии принятия поручения, можно ставить вопрос о привлечении его не только к дисциплинарной ответственности, но и к «преддоговорной» имущественной ответственности (culpa in contrahendo) в виде возмещения напрасных расходов клиента и т.п.²

Существенные условия договора об оказании юридической помощи анализируются в третьем (состав существенных условий) и четвертом разделах (условие о предмете договора). К существенным условиям договора обычно относят лишь те, без согласования которых договор считается незаключенным и не влечет возникновения прав и обязанностей у контрагентов. В современной литературе встречаются предложения отказаться

1 Между тем, позитивные обязанности адвоката, касающиеся предварительного изучения юридической проблемы клиента, регламентированы недостаточно по сравнению с зарубежными стандартами адвокатской тподпризнаки нарушений, предусмотренных ст. 178 или ст.179 ПС РФ.

от выделения обычных и случайных условий договора, но при этом пополнить перечень существенных условий - теми, что содержатся в диспозитивных нормах (В.В. Витрянский). Подобный подход нивелирует различие между условиями договора как продукта волеизъявления сторон (договором-сделкой) и легальной моделью соответствующего договора (договорным институтом). Наличие в конкретном договоре обычных и случайных условий отражает степень его соответствия типичной (легальной) модели взаимоотношений сторон по договору данного вида. Для характеристики же договора как сделки следует использовать лишь понятие существенных условий как минимальных требований к определенности волеизъявления лица, желающего заключить договор. Именно существенные условия в силу правил п.1 ст.432 и п.1 ст.435 ПС РФ имеют значение для действительности оферты.¹

В гл.39 ПС РФ не содержится каких-либо указаний на необходимость согласования тех или иных условий договора. В п.1 ст.779 ПС РФ указывается лишь на определенность действий или деятельности исполнителя, что можно рассматривать как уточнение способа описания предмета в данном договоре. Следовательно, можно говорить о предмете как единственном существенном условии договора об оказании юридической помощи с юристом, не обладающим статусом адвоката. Закон об адвокатуре РФ предусматривает перечень существенных условий для соглашения об оказании юридической помощи (п.4 ст.25), в частности, условия о порядке и размере компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, о размере ответственности адвоката (адвокатов). Такой подход вполне оправдан, поскольку на практике расходы по исполнению поручения часто включаются в общую сумму гонорара. Требование закона об обязательном согласовании размера ответственности адвоката может вызвать и обратный эффект: явно или с помощью скрытых оговорок адвокат постарается снизить размер своей ответственности по договору. В то же время без согласования подобного условия было бы затруднено страхование риска профессиональной имущественной ответственности адвоката.

Будучи составной частью содержания договора-сделки, условие о предмете представляет собой определенную информацию, параметры предстоящего исполнения по договору. Особенностью договоров об оказании услуг является то, что действия обязанного лица индивидуализируются путем уточнения характеристик самой деятельности (действий) исполнителя, а в

It зарубежном и международном договорном праве наряду с существенными выделяют и второстепенные

условия: согласование таких условий стороны договора могут отложить, в остальной же части договор вступит в силу (ст. 1387 Гражданского кодекса Квебека; п.2 ст.2.11 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА).

некоторых случаях указанием на его специальность (юрист, аудитор), профессиональный опыт, профиль деятельности (специализацию).

В работах, посвященных адвокатской деятельности, часто встречаются предложения не конкретизировать сверх необходимости предмет договора об оказании юридической помощи, чтобы не ограничивать свободу маневра адвоката (А.В. Воробьев, Н.А. Подольный). С подобными взглядами согласиться нельзя. В интересах юриста и клиента не сводить содержание договора к решению одного лишь вопроса о гонораре. Исследование дисциплинарной практики адвокатских палат Красноярского края и г. Москвы показало, что во многих случаях конфликт между адвокатом и клиентом стал следствием недостаточной определенности предмета договора. Нечеткое изложение условия договора о предмете может осложнить для юриста доказывание факта надлежащего оказания услуг и взыскание вознаграждения через суд. Можно предположить, что со временем наметится тенденция детализации в договоре обязанностей юриста, в том числе с целью защиты от необоснованных претензий клиента.

Становится все более актуальной проблема услуг с «гарантированным» результатом, в том числе правовых услуг. Привычными стали условия договора об оказании юридической помощи, предусматривающие уплату юристу вознаграждения только при достижении положительного процессуального результата, в том числе в виде определенного процента от присужденной клиенту суммы. В российской науке не сложилось единого мнения относительно допустимости обязательств по оказанию услуг с гарантией результата. Некоторые авторы полагают, что решение вопроса вытекает из принципа свободы договора (Е.Г. Шаблова, Д. Степанов, Н.В. Козлова); другие (Ю.В. Романец), напротив, возражают против подобной абсолютизации принципа свободы договора.

Положения гл.39 ПС РФ прямо не запрещают исполнителю принять на себя обязательство по достижению определенного результата. Легальное определение договора возмездного оказания услуг (п.1 ст.779 ПС РФ) позволяет сделать вывод о том, что в этом договоре, в отличие от подряда, надлежащие действия исполнителя оплачиваются в любом случае. Однако из этого не следует, что запрещены договоры об услугах, предусматривающие выплату дополнительного вознаграждения за результат. Оценить действительность условия об оплате «результата» в договоре об оказании юридической помощи можно с учетом определения обязательства в ст.307 ПС РФ. Необходимо лишь ответить на вопрос, является ли тот или иной результат закономерным (естественным) следствием действий юриста. В

арбитражной практике признаются действительными условия об оплате непроцессуальных результатов юридической помощи: письменных консультаций, проектов договоров, заявлений и других документов правового характера, учредительных документов юридического лица и т.п.¹

Четвертая глава работы «Исполнение договора и ответственность за его нарушение» посвящена наиболее «болезненным» для современной судебной и дисциплинарной адвокатской практики вопросам (о критериях качества юридической помощи, способах её оплаты, ответственности юриста за нарушение договора) и состоит из трех разделов.

Первый раздел «Критерии качества юридической помощи» начинается с анализа общего вопроса о критериях надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг. В современной юридической науке отмечается неустойчивость качества услуги, значительные трудности его определения, в том числе с помощью установления каких-либо критериев. В качество услуги обычно не вкладывается представление о каких-либо её физических свойствах, подлежащих экспериментальной проверке, чем и объясняется сложность использования в отношении услуг таких привычных для описания работ терминов как «существенный недостаток», «гарантийный срок». Как следствие, в литературе преобладает подход, согласно которому качество услуги определяется параметрами самого процесса её оказания (организованность, срочность и т.п.) и условиями её потребления (сервис

услуги), но не свойствами результата деятельности исполнителя, которого

, 2 Законодатель отдает предпочтение таким способам может и не быть.

формализации качества услуг как стандартизация услуг (включая подробное урегулирование процедуры их оказания), лицензирование и сертификация соответствующей деятельности. Суды склонны оценивать качество услуги больше с позиции соблюдения исполнителем стандартов той или иной деятельности (профессии), чем достижения какого-либо положительного результата.³

И лицензирование деятельности по оказанию правовых услуг, и процедура сдачи квалификационного экзамена для приобретения статуса адвоката сами по себе не создают эффективного механизма проверки качества услуги, оказанной

1 См.: абз.З п.1 Информационного письма Президиума Высш. Арбитраж. Суда РФ «О некоторых вопросах

судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуге от 29.09.1999 г. №48 //ВестникВАС РФ. 1999. №11; атакже Постановление Федерального Арбитраж. Суда Московского округа от 19.102000 г. по делу № КГ-А40/4745-00 // СПС «КонсультантАрбитраж:

ного заказчику положительного эффекта может быть одним из показателей качества лишь для тех услуг, в которых такой эффект является естественной характеристикой деятельности ^ИСРЯЯАИВ .Щвото^йр/еуЖСеверо-Кавказского округа от 28.08.2001 г. по делу № Ф08-2793/2001//СПС«КонсультаитАрбитраж.Северо-КавказскийОкруг».

конкретному клиенту. Недостатки и пробелы юридической помощи, как правило, имеют неочевидный для непрофессионала характер. Поэтому особую роль в их выявлении и стандартизации играет дисциплинарная практика адвокатских палат. В обзоре дисциплинарной практики Адвокатской палаты Красноярского края за 2003 г. среди профессиональных проступков адвокатов фигурировали в основном нарушения процессуального порядка: неявка адвоката без уважительных причин в судебное заседание, уклонение от явки для производства следственных действий.¹ ^Как непрофессиональные действия адвоката рассматриваются всевозможные формы его недобросовестного отношения к поручению клиента: уклонение от исполнения поручения, введение клиента в заблуждение относительно объема выполненной работы и стадии рассмотрения дела, принятие рискованного поручения (например, ведение гражданского дела, по которому пропущен срок исковой давности),² невыполнение «подразумеваемых» обязанностей при защите ло уголовному делу (обжаловать приговор в случаях, предусмотренных п.4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики).³ ^Подо^бно дореволюционным советам присяжных

поверенных, адвокатские палаты редко оценивают правильность избранного адвокатом способа защиты интересов клиента. В вину адвокату, как правило, ставится лишь выбор заведомо непригодного способа. Действия адвоката по конкретному делу могут оцениваться не только с позиции соответствия закону и обстоятельствам дела, но и с точки зрения их достаточности для достижения целей, указанных доверителем в поручении.

В настоящее время еще рано говорить о системе критериев качества юридической помощи,⁵ ^можно руководствоваться лишь отдельными

признаками некачественной юридической помощи, в основном формального характера. Доказывание клиентом некачественной работы юриста в отсутствие явного нарушения каких-либо процессуальных правил или профессиональных стандартов осложняется устоявшимся представлением о свободе юриста в выборе стратегии и тактики по конкретному делу.

Во втором разделе об условиях и порядке выплаты юристу вознаграждения содержится обзор существующих в российской и зарубежной практике способов оплаты юридической помощи (видов гонорара).

В современной мировой практике преобладает принцип свободного соглашения клиента с юристом о размере вознаграждения. Достаточно

1См.: Информационный бюллетень Дцвокатскойпалаты Красноярского края. 2003. №2 (06). С 6-7.

2См.: Информационный бюллетень Адвокатской палаты Красноярского края. 2003. №2₍0₆) . С₆-7.

3См.: Вестник Палаты адвокатов Самарской области. 2004. Бюл.1. C.13S и ел.
3См.: ВестникПалатыадвокатов палаты г. области. 2004. №5. С.З иел.

s О сложившейся системе показателей качества юридической помощи можно будет судить после

опубликования Федеральной палатой адвокатов более-менее серьезного обобщения дисциплинарной практики.

популярно использование минимальных тарифов на адвокатские услуги, с целью предупреждения недобросовестной ценовой конкуренции и защиты престижа профессии.¹ Распространенным является почасовой способ оплаты

услуг юристов («hourly rate»), при котором универсальным средством для определения стоимости любого вида юридической помощи выступают затраты времени на её выполнение. Однако в США данная система переживает кризис. Бесконечная погоня юристов за «часами» и симуляция работы приводит к деградации профессии: «количество труда юриста преобладает над его качеством, а рутинная работа над творческой».²

В законодательстве дореволюционной России по общему правилу размер
гонорара определялся соглашением доверителя с присяжным поверенным.
Установленные .законом таксы на услуги присяжных поверенных (в
зависимости от цены иска) играли вспомогательную роль и применялись
судом: при исчислении судебных издержек, подлежащих взысканию с
проигравшей стороны за наем поверенного; при определении размера гонорара
поверенному в том случае, когда не было заключено письменное соглашение о
гонораре (ст.39б Устава гражданского судопроизводства). В советский период
преобладала таксовая система.³ ^В ^Законе ^об адвокатуре РФ получил признание
принцип определения вознаграждения за юридическую помощь
исключительно соглашением адвоката с клиентом (п.4 ст.25), кроме случаев
оказания юридической помощи бесплатно и по назначению. Вместе с тем
оказались забыты некоторые положительные стороны тарификации
адвокатских услуг. В частности, возникла проблема определения разумных
пределов расходов на судебного представителя, подлежащих возмещению (п.1
ст. 100 ГПК РФ и п.2 ст.110 АПК РФ). Вопрос остается открытым и после
Определения Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 г.,⁴^в

расходы на представителя отнесены к гражданско-правовым убыткам. В определении не уточняется, характерны ли для присуждения данных расходов те же условия, что и для возмещения убытков (противоправность, причинная связь, вина в действиях стороны, с которой взыскиваются подобные расходы). Специфика же очевидна: доказывание причинной связи между неправомерными действиями процессуального противника и имущественными потерями в виде расходов на юридическую помощь заменяется судебным усмотрением о

1 Хота в некоторых государствах (США) минимальные тарифы и всевозможные таблицы гонораров,

утвержденные органами самоуправления адвокатуры, расцениваются как ценовой сговор, нарушающий

законодательство о конкуренции.

2CM.:Regulation of Lawyeis: Statutes and Standards. 2004 Edition/ S. Gillers, R. D.Simon New York P.59-60.

3См.: Инструкции Минюста СССР об оплате юридической помощи адвокатов (1922,1939... 1988 в 1991 гт).

4Определение Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений ст. 15, ст. 16

ист. 1069 ПС» от 20.02.02 г. №22-0 //Экономика и жизнь. 2002. №16.

разумных пределах таких расходов.

Достаточно популярным является определение вознаграждения за юридическую помощь в зависимости от цены иска (стоимости спорного имущества, оспариваемой суммы долга и т.п.), которое подлежит уплате независимо от исхода дела. Существенно отличается от него так называемое «условное вознаграждение» (contingent fee), которое также устанавливается в виде процента или дроби от спорной суммы, но выплачивается только при благоприятном исходе порученного дела или в виде части присужденной суммы. Вознаграждения в зависимости от исхода дела (di qvita litis) признаются незаконными в Англии. В Германии и Франции не разрешается заключать соглашение об уплате гонорара только по результату (или в доле от присужденного имущества), однако не запрещено к основному гонорару доплачивать премиальные в случае вынесения решения в пользу клиента. США являются одним из немногих государств, законодательство которых допускает соглашения о выплате вознаграждения только за удачный исход судебного разбирательства, за исключением некоторых категорий дел (брачно-семейные споры, защита обвиняемого по уголовному делу).

В российской практике условный гонорар также приобрел значительную популярность. Однако первоначально лояльное отношение судов к условным гонорарам изменилось после разъяснения Президиума Высшего Арбитражного

Суда РФ о недействительности подобных условий договора об оказании

™,_тэтге ^т,^' ^в юридической литературе установка арбитражных судов ujjcUjUij-bix ycjiyi.

против «условных» гонораров критикуется в основном со ссылкой на диспозитивность гражданско-правового метода регулирования и принцип свободы договора, позволяющие заключить договор об оказании услуг с условием о достижении определенного результата, в том числе процессуального. Этих аргументов недостаточно: подавляющее большинство европейских государств запрещают условные гонорары из соображений защиты публичного порядка, а не потому, что подобный способ оплаты юридической помощи не укладывается в рамки гражданского законодательства.

Общее, что пронизывает все системы определения гонорара адвоката, это обусловленная доверием к профессии адвоката умеренность (справедливость) гонорара и его относительная эквивалентность труду адвоката. Как правило, государство или адвокатское сообщество гарантируют лицу, обратившемуся за помощью к адвокату, установление справедливого размера гонорара: с

1 См.: Информационное письмо Президиума Высш. Арбитраж. Суда от 29.09.1999 № 48 «О некоторых

вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг».

помощью примирительных и арбитражных процедур, полномочий суда снизить чрезмерный гонорар. При определении же разумного размера гонорара учитываются затраченное адвокатом время и силы, его профессиональные навыки и репутация, срочность выполнения поручения.

В третьем разделе предпринята попытка максимально наглядно обрисовать механизм гражданско-правовой ответственности юриста перед клиентом, что особенно актуально в условиях длительного игнорирования этой проблемы в научной литературе и незначительного объема опубликованной судебной и дисциплинарной адвокатской практики по данной категории дел.

В решении вопроса об основаниях гражданско-правовой ответственности адвоката зарубежная доктрина обычно опирается на процессуальное законодательство и законодательство об адвокатуре, профессиональные правила поведения адвокатов. Во Франции наиболее типичными основаниями гражданско-правовой ответственности адвоката считаются нарушения им профессиональных стандартов (Regies professionnelles). По мнению немецких ученых (А. Жалинский, А. Рерихт), наказуемые нарушения профессиональных обязанностей могут повлиять на признание гражданско-правовой ответственности адвоката. Такой «формальный» подход представляется вполне обоснованным. Специфика правовой услуги не позволяет сформулировать в самом договоре об оказании юридической помощи конкретные требования к деятельности юриста, что затрудняет доказывание ненадлежащего исполнения обязательства. В США обобщение дисциплинарной практики позволило не только стандартизировать механизм выбора меры взыскания, соответствующей тяжести проступка адвоката, но и конкретизировать некоторые условия привлечения юриста к ответственности (вред и потенциальный вред интересам клиента, умысел и небрежность в действиях юриста и др.).¹ Некоторое сходство оснований гражданско-правовой и дисциплинарной ответственности адвоката не исключает специфики условий привлечения к этим видам ответственности. Например, обычная неосторожность адвоката или малозначительность его проступка делают невозможным привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности (п.1 и п.2 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката РФ), но не исключают его гражданско-правовой ответственности.

В диссертации уточняется сфера деликтной ответственности юриста, которая наступает лишь в случае, если его действия не связаны непосредственно с выполнением поручения (например, при утрате юристом

¹ См.: ABA Standards for Imposing Lawyer Sanctions. As approved, February 1986 and as amended , February 1992, by the American Bar Association. Available on: www.abanet.ory/cpr.

каких-либо ценностей или документов, полученных от клиента). Положения §3 гл.59 ПС РФ о возмещении вреда, причиненного опасными недостатками товаров (работ, услуг), приобретенных в потребительских целях, к ответственности юриста не применяются. При ненадлежащем оказании услуг, не оказывающих воздействия на материальные объекты (консультационные, образовательные услуги и т.п.), речь может идти лишь о договорной ответственности исполнителя.

Критически оценивается способ, с помощью которого представители адвокатуры (Л.Н. Бардин, ЯМ. Мастинский, А.И. Минаков) предлагают снизить финансовые риски адвокатской профессии: посредством ограничения размера имущественной ответственности адвоката перед клиентом суммой полученного гонорара. Подобное решение расходится с общемировыми стандартами имущественной ответственности адвоката и по сути исключает необходимость страхования риска профессиональной ответственности адвоката (ст. 19 Закона об адвокатуре РФ).

Страхование имущественной ответственности адвоката преследует две цели: защитить клиента от неплатежеспособности адвоката, причинившего убытки, и уберечь адвоката от разорения в случае совершения ошибки при выполнении значительного по стоимости поручения. В России введение этого вида страхования в качестве обязательного в настоящий момент не обусловлено какими-либо реальными потребностями: количество исков к адвокатам о возмещении убытков крайне незначительно, еще реже клиент сталкивается с неплатежеспособностью адвоката. Вряд ли, ситуация изменится коренным образом к началу 2007 г.¹ Замечательный пример поиска разумного

компромисса в защите интересов клиента демонстрируют США, где лишь немногие штаты остановили свой выбор на обязательном страховании, большинство же предпочли страхование ответственности юриста в добровольном порядке, но при условии предупреждения клиента об отсутствии у юриста минимальной страховки («disclosure rule»),

В заключении излагаются основные выводы по итогам проведенного исследования, дается общая оценка состояния законодательной базы отношений по оказанию юридической помощи, формулируются предложения по совершенствованию гражданского законодательства и устранению противоречий между Законом об адвокатуре РФ и Кодексом профессиональной этики адвоката.

1 До 1 января 2007 года адвокат вправе осуществлять страхование своей профессиональной ичинспксммой ответственности в добровольном порядке (п. 1,3 ст45 Закона об адвокатуре РФ).

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

1. «Нематериальный» результат в предмете договора об оказании
юридических услуг // Ученые записки Юридического института Красноярского
государственного университета. Вып.2 / Отв. ред. Т.В. Сахнова. - Красноярск,
2003.-С.199-210.-0,5п.л.

2. К вопросу об установлении критериев качества услуги // Правовые
проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей. 4.16 / Под
ред. Б.Л. Хаскельберга. - Томск, 2003. - С.41-47. - 0,3 п.л.

3. Проблемы гражданско-правовой (имущественной) ответственности
адвоката перед клиентом // Ответственность адвоката за некачественную
юридическую помощь. Сборник статей. -М., 2004. - С.4-25. -1 п.л.

4. Перспективы гражданско-правового регулирования отношений по
оказанию юридической помощи в России // Адвокатская практика. - 2004. -
№5.-С.2-8.-0,5пл.

5.           Дисциплинарная   практика:   оценка   качества   работы   адвоката   //
Федеральное законодательство   об   адвокатуре.   Практика   применения   и
проблемы     совершенствования:     Материалы     Международной     научно-
практической конференции. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. - Екатеринбург,
2004.-С.166-175.-0,5п.л.

6. Страхование профессиональной ответственности адвоката // Право и
экономика. - 2004. - №10. - С.81-84. - 0,3 п.л.

7. Анализ результатов анкетирования адвокатов г. Красноярска на тему:
«Адвокат и клиент: гражданско-правовой аспект отношений» //
Информационный бюллетень Адвокатской палаты Красноярского края. - 2004.
-№10.-С.92-95.-0,Зп.л.

8. Предмет договора об оказании юридической помощи // Юрист. - 2005. -
№1.-С.20-24.- 0,5 пл.

Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве

Автореферат

Кратенко Максим Владимирович

Подписано в печать 18 01.2005 г. Формат 60x80/16 Усл. печ. л. 1,5. Тираж 120 экз.

Отдел оперативной печати. 660075 Красноярск, ул. Маерчака ,6.

23321

ИЗ ФОНДОВ РБД

Гладких Анна Геннадьевна

Перемещение товаров в международных почтовых отправлениях: таможенно-правовой аспект автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.14

Москва

РБД

2006

Гладких, Анна Геннадьевна

Перемещение товаров в международных почтовых отправлениях: таможенно-правовой аспект [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.14 / Гладких Анна Геннадьевна; [ГОУ ВПО Саратов. гос. акад. права]. -М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Гладких Анна Геннадьевна

Перемещение товаров в международных

почтовых отправлениях: таможенно-правовой аспект автореф. дис. на соиск. учен.

степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.14

Саратов - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

ГЛАДКИХ Анна Геннадьевна

ПЕРЕМЕЩЕНИЕ ТОВАРОВ

В МЕЖДУНАРОДНЫХ ПОЧТОВЫХ ОТПРАВЛЕНИЯХ: ТАМОЖЕННО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

12.00.14. - административное право, финансовое право, информационное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Саратов 2005

Диссертация выполнена в Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Саратовская государственная

академия права»

Научный руководитель:

Официальные оппоненты:

кандидат юридических наук, доцент Бакаева Ольга Юрьевна

доктор юридических наук Рукавишникова Ирина Валерьевна

кандидат юридических наук, доцент Орлов Игорь Владимирович

Ведущая организация —

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации»

Защита состоится 26 апреля 2005 г. в 16 часов на заседании диссертационного совета Д-212.239.02 при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права» по адресу: 410056, г. Саратов, ул. Чернышевского, 104,ауд.2.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права».

«/,Q»

Автореферат разослан 2

2005 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук, доцент

В. В. Мамонов

Общая характеристика работы

Перемещение товаров через таможенную границу - сложный, многоэтапный процесс. Современное таможенное законодательство призвано не только унифицировать его, привести к единым мировым стандартам, но и максимально упростить.

1 января 2004 г. вступил в силу новый Таможенный кодекс РФ (далее -ТК РФУ' ^K0T0P^bIH ^по оценкам экспертов признается одним из самых

прогрессивных нормативных актов российского законодательства. Новая редакция Таможенного кодекса РФ «приблизила нашу страну, российскую таможенную службу к лучшим мировым образцам законодательного регулирования таможенного дела»^2. ^Его положения «впитали» множество

международных правил, имплементировали нормы европейского таможенного права, отвечают современным рыночным условиям.

Кодекс впервые закрепляет исчерпывающий перечень документов, которые необходимо подать декларанту при перемещении товаров различными видами транспорта, определяет более краткие сроки таможенного оформления и проведения контрольных мероприятий, дает карт-бланш добросовестным участникам внешнеэкономической деятельности по применению специальных упрощенных процедур в таможенном оформлении. Это далеко не полный перечень достоинств ТК РФ.

Глобализация мирохозяйственных связей неизбежно приводит к росту правонарушений, в том числе в области таможенного дела. Мошенники используют различные способы незаконного перемещения товаров через таможенную границу, в том числе услуги почты. В этой связи важными представляются положения главы 24 ТК РФ, которыми впервые в национальном законодательстве на уровне кодифицированного нормативного акта был закреплен порядок перемещения товаров в международных почтовых отправлениях. Эта глава воспринимает нормы международного права в данной области (прежде всего акты Всемирного почтового союза, положения Киотской

Таможенный кодекс Российской Федерации от28 мая 2003г. № 61-ФЗ (с изм. и доп., включая от11 ноября 2004 г.) //СЗ

РФ. 2003. №22. Ст. 2066; 2004 №27. Ст. 2711; № 34. Ст. 3533; 2004. №46(ч.1). Ст.4494.

2 Лозбенко Л.А. Предисловие Таможенному кодексу РФ с постатейными материалами Международной Конвенции об

упрощении и гармонизации таможенных процедур в редакции Протокола 1999 г. М.,2004. С. 9.

конвенции об упрощении и гармонизации таможенных формальностей 1975 г. в редакции 1999 г.), гармонично развивает положения почтового законодательства, исходя из особенностей предмета правового регулирования.

Комплексный характер российского таможенного законодательства нашел отражение и в особенностях осуществления таможенных операций с товарами, перемещаемыми посредством почты. Сложность исследуемого предмета заключается в том, что порядок перемещения товаров в международных почтовых отправлениях регулируется не только нормами российского права, но и актами международных организаций.

Субъекты внешнеэкономической деятельности, физические лица неизбежно сталкиваются с проблемами, связанными с помещением своих товаров под определенные таможенные процедуры, в том числе в случае перемещения товаров посредством почты.

Актуальность темы исследования предопределил круг проблем в части перемещения товаров физическими и юридическими лицами в международных почтовых отправлениях, в том числе таможенного оформления таких товаров, осуществления контрольных мероприятий и применения к ним мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования.

В процессе проведенного анализа норм законодательства были выявлены противоречия и предложены пути их разрешения посредством внесения изменений в нормы национального административного, таможенного права, касающихся нашей проблематики.

Целью настоящей диссертационной работы является комплексное исследование таможенных правоотношений, возникающих в процессе перемещения товаров в международных почтовых отправлениях.

Достижение поставленной цели потребовало решения следующих задач:

- изучение основных этапов становления Всемирного почтового союза и
сотрудничества почтовых администраций с таможенными органами;

-   анализ   современных   международно-правовых   норм   и   стандартов,
используемых     в    регулировании     процессов     перемещения     товаров     в
международных    почтовых    отправлениях    (далее    -    МПО),    степени    их
имплементации в российское законодательство;

выявление особенностей таможенных правоотношений и их разновидности - отношений, возникающих в процессе перемещения товаров в МПО, анализ их структуры и специфических признаков;

- исследование особенностей правового статуса участников таможенных правоотношений, возникающих в процессе или по поводу перемещения товаров в международных почтовых отправлениях (властных субъектов и иных участников);

-определение особенностей объекта изучаемой разновидности
таможенных правоотношений и исследование их предмета - международных
почтовых отправлений, внесение предложений по законодательной

классификации товаров, перемещаемых в МПО, применению к товарам нетарифных ограничений;

- изучение порядка таможенного оформления товаров, перемещаемых исследуемым способом, в том числе отдельных их разновидностей - воинской корреспонденции и дипломатической почты;

-выделение особенностей помещения международных почтовых отправлений под таможенные процедуры внутреннего и международного таможенного транзита, изучение международного опыта по данному вопросу;

-анализ специфических особенностей проведения контрольных мероприятий в отношении товаров, перемещаемых в международных почтовых отправлениях;

-изучение особенностей таможенно-тарифного регулирования в Российской Федерации, в том числе осуществляемого в отношении товаров, перемещаемых в международных почтовых отправлениях;

-внесение конкретных предложений по устранению пробелов и противоречий в таможенном законодательстве.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи и/или по поводу перемещения товаров в международных почтовых отправлениях, и регулируемые нормами национального таможенного законодательства, а также положениями международных соглашений.

Предметом исследования выступает совокупность норм национального таможенного и международного таможенного права, регулирующих правоотношения, возникающие в связи с перемещением товаров в МПО.

Методологической базой исследования являются диалектический общенаучный метод познания, а также частно-научные методы: системно-структурный, исторический, логический, сравнительно-правовой и другие.

В процессе исследования проанализированы соответствующие положения Конституции Российской Федерации, федеральных законодательных и иных нормативно-правовых актов. В работе использована также правоприменительная практика судебных и таможенных органов России и других стран СНГ по вопросам перемещения товаров в международных почтовых отправлениях.

Состояние научной разработанности темы. Комплексное исследование правовых основ перемещения товаров через таможенную границу физическими и юридическими лицами в международных почтовых отправлениях осуществляется впервые.

Истории становления почтовой службы, основным этапам международного сотрудничества почтовых администраций и таможенных органов посвящено ряд исследований как российских, так и зарубежных авторов современности и прошлых лет: Ф.А. Брокгауза, Б.Н. Габричидзе, Е.Х. Гоучжонга, И.А. Ефрона, К. Лодыженского, Е. Осокина, В.Г. Храбскова и др.

В ходе создания теоретической базы исследования и понятийного аппарата использовались положения и выводы ученых в области теории права, а также административного права: Ю.С. Адушкина, М.И. Байтина, Д.Н. Бахраха, А.Б. Венгерова, Ю.И. Гревцова, А.П. Дудина, С.Ф. Кечекьяна, Н.М. Конина, Т.И. Курдюкова, В.В. Лазарева, А.Б. Лисюткина, А.В. Малько, В.М. Манохина, Н.И. Матузова, Е.Б. Пашуканиса, Ю.А. Тихомирова, Ю.Г. Ткаченко, Ю.К. Толстого, P.O. Халфиной и др.

Особый интерес вызвали исследования российских ученых-представителей международного таможенного и национального таможенного права, а также финансового права: О.Ю. Бакаевой, К.Г. Борисова, Б.Н. Габричидзе, В.В. Егиазаровой, СВ. Кивалова, A.Н. Козырина, Д.В. Копанева, В.М. Малиновской, Г.В. Матвиенко, И.Б. Новокшонова, А.Ф. Ноздрачева, И.В. Орлова, И.В. Рукавишниковой, А.П. Сошникова, Н.И. Химичевой и др.

При написании, нашей работы были использованы также труды российских ученых-экономистов и представителей технических наук, таких как: С.Ю. Анисимов, И.В. Барсук, Н.С. Варчак, Р.Г. Венглинский, Г.И. Гарайкина, В.Г. Драганов, Г.А. Карташов, Л.А. Лозбенко, В.Г. Свинухов, Ю.Д. Смирнов.

Научная новизна диссертационного исследования состоитв комплексном изучении процесса перемещения товаров физическими и юридическими лицами через таможенную границу Российской Федерации в международных почтовых отправлениях.

В результате проведенного исследования разработаны следующие новые или содержащие элементы новизны положения, которые выносятся на защиту:

1.       Правоотношения, возникающие в связи или по поводу перемещения
товаров     в     международных     почтовых    отправлениях,     рассмотрены     как
специфическая разновидность таможенных отношений. Они характеризуются
общими для таможенных отношений,   а также специфическими   признаками
(например, возможностью их возникновения без участия заинтересованного в
получении товара лица).

2.       В   целях   повышения   эффективности   взаимодействия    Министерства
информационных   технологий   и   связи    РФ,   Министерства   экономического
развития    и   торговли    РФ,    Федеральной   таможенной   службы    в   области
регулирования таможенных правоотношений,   возникающих   в связи   или   по
поводу   перемещения   товаров   в   МП О,   аргументирована   целесообразность
изменения организационной структуры указанных органов власти.

3.   В работе изложена авторская классификация товаров, перемещаемых в
международных    почтовых    отправлениях,    исходя    из    объема    полномочий
таможенных органов,   наделенных правом   производства в отношении таких
товаров   оформления   и   таможенного   контроля.   Предлагается,   в   частности,
выделять:

а) товары, пересылаемые в адрес физических и юридических лиц, в отношении которых таможенные операции производят специализированные таможенные органы; их перечень регламентирован федеральным таможенным ведомством;

б) товары, пересылаемые физическими лицами в несопровождаемом
багаже железнодорожным транспортом;

в) экспресс-грузы, перемещаемые через таможенную границу
Российской Федерации, специализированными транспортно-экспедиционными
организациями;

г) дипломатическую почту и консульскую вализу (ст. 304 ТК РФ),
таможенные операции в отношении которых осуществляют
специализированные таможенные органы;

д) воинские почтовые отправления.

4.    Выдвинута   научная   гипотеза   о   том,   что   понятием   «таможенные
процедуры» охвачено не только таможенное оформление, но и другие стадии
таможенного процесса (например, внутренний таможенный транзит МПО).
Содержание   таможенного   оформления   товаров,    перемещаемых   в    МПО,
рассматривается с точки зрения мероприятий, осуществляемых таможенными
органами    и    декларантами.    Так,    для    таможенных   органов   таможенное
оформление (в том числе товаров, перемещаемых в МПО) - это совокупность
таможенных операций, производимых в отношении товаров, перемещаемых
через таможенную границу, должностными лицами таможенных органов на
основании правил и норм, установленных действующим законодательством.
Задачей   в данном   случае является   недопущение   незаконного   пересечения
товара, перемещаемого в МПО, границы и обеспечение законодательства в
области тарифного и нетарифного регулирования.

Для декларанта, заинтересованного в перемещении товара в МПО, таможенное оформление - есть совокупность таможенных операций, осуществляемых в отношении товара в целях получения разрешения на помещение товара под определенный таможенный режим на основании процедурных правил, установленных таможенным законодательством (например, уплата платежей, подача декларации и т.п.).

5.    В    целях   повышения   эффективности   таможенного   контроля   за
транзитным перемещением товаров в МПО, диссертантом обоснован вывод о
необходимости   принятия   единого   для   стран   СНГ   нормативного   акта.   В
качестве    базы    для    разработки    подобного    нормативного         документа
предлагается    использовать    Типовую    схему,     применяемую     Россией     и

ts i, поскольку в ней регламентирован удачный и достаточно простой

в применении механизм контроля за транзитным перемещением товаров в

МПО.

6.   В   ходе изучения   проблем   и   специфики таможенного   обложения
товаров,    перемещаемых    в    МПО,   диссертантом   доказана   необходимость
нормативно-правового    определения    порядка         исчисления    таможенной
стоимости товаров таких либо посредством закрепления его в   Законе РФ «О
таможенном     тарифе»     отдельной     главой.     Предлагается     также     ввести
коэффициент   соответствия   объявленной   ценности   таможенной   стоимости
перемещаемого в МПО товара.

7.                Сформулированы    уточненные     варианты     некоторых    норм     о
перемещении товаров в МПО, а именно: о закреплении перечня документов,
позволяющих   идентифицировать товары,   перемещаемые   в   международных
почтовых отправлениях; о замене словосочетания «внутренний таможенных
транзит» на «доставку товаров, находящихся под таможенным контролем»; об
особенностях декларирования при вывозе товаров в международных почтовых
отправлениях;   о детализации   порядка таможенного досмотра для товаров,
перемещаемых в МПО.

8.                В    работе    выявлен    ряд    противоречий    отдельных    положений
законодательства,    предлагаются    пути    их    преодоления.    Сформулированы
предложения   по   совершенствованию   законодательных   норм               в   части
перемещения товаров в международных почтовых отправлениях:   предлагается
дополнить Федеральный закон «О почтовой связи» понятием международных
почтовых отправлений,   исходя из общепринятой мировой классификации;
включить в перечень МПО, закрепленный ст. 291   ТК РФ, депешу в целях
упрощения контрольных мероприятий в отношении подобных товаров; принять
ряд   нормативных    актов,    в   том    числе    направленных   на   координацию
деятельности субъектов, осуществляющих контроль за перемещением товаров
в международных почтовых отправлениях.

Технологическая схема таможенного контроля и таможенного оформления российскими и казахстанскими

таможенными органами товаров, перемещаемых в почтовых отправлениях, перевозимых в почтовых вагонах, следующих из Республики Казахстан в Республику Казахстан через территорию Российской Федерации и из Российской Федерации в Российскую Федерацию через территорию Республики Казахстан! (утверждена6июля2001 г.)// Таможенные ведомости. 2002. № 1. С. 44-48.

Теоретическая и практическая значимость результатов данной научной работы определяется актуальностью и новизной рассмотренных в исследовании проблем.

Разработанные в диссертации теоретические и практические выводы могут быть использованы в учебном процессе при изучении курсов «Таможенное право», «Международное таможенное право», а также при подготовке учебных и методических материалов по указанным дисциплинам. Материалы данного диссертационного исследования могут быть также востребованы в ходе преподавания административного и финансового права.

В работе содержатся конкретные предложения по внесению изменений и дополнений в Таможенный кодекс РФ, подзаконные нормативные акты. Предлагается принять ряд нормативных актов по исследуемой проблематике (например, в области таможенного контроля, взимания таможенных платежей в отношении товаров, перемещаемых в международных почтовых отправлениях).

Апробация результатов исследования. Диссертационная работа была выполнена и обсуждена на кафедре финансового, банковского, таможенного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». Основные положения и выводы нашли отражение в научных публикациях, в выступлениях с докладами на научно-практических конференциях. Некоторые результаты диссертации были апробированы в учебном процессе в различных формах:

- при проведении практических занятий по курсу «Таможенное право Российской Федерации» в Саратовской государственной академии права;

в разработке совместно с другими авторами методических рекомендаций по курсу «Таможенное право».

Структура работы обусловлена целью исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованных источников.

Содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы, обозначаются цели и задачи, методологическая база исследования; характеризуется научная новизна,

формулируются предложения и выводы, выносимые на защиту, определяется теоретическая и практическая значимость работы.

Первая глава «Правовое регулирование отношений, возникающих по поводу перемещения товаров в международных почтовых отправлениях»

состоит из четырех параграфов.

Проанализировав в первом параграфе первой главы основные этапы истории становления почтовой службы и ее взаимодействия с таможенными органами, диссертант приходит к выводу, что в целях обеспечения эффективности контроля за МПО необходимо активное сотрудничество с международными организациями - Всемирным почтовым союзом, Всемирной таможенной организацией (ВТО/СТС), Всемирной торговой организацией, Интерполом. Россия является одной из первых стран, которая участвовала в создании Всемирного почтового союза, и на последнем конгрессе, прошедшем в октябре 2004 года в Будапеште, ее роль в создании благоприятных условий для сотрудничества почтовых администраций была высоко оценена. Одним из важнейших направлений модернизации современной почтовой службы является взаимное сотрудничество с таможенными органами. На последнем Всемирном почтовом конгрессе была принята Стратегия развития почтовой службы, где и отражено данное направление.

Правовое регулирование таможенных отношений осуществляется как нормами международного права, так и национальным законодательством. Анализ ряда международных норм, касающихся порядка перемещения товаров в международных почтовых отправлениях (актов Всемирного почтового союза, правил Конвенции об упрощении таможенных формальностей) показал, что основным лейтмотивом указанных положений является развитие партнерских отношений почтовых администраций с правительственными, а также таможенными органами государств.

Нормы национального законодательства устанавливают права, обязанности, ответственность участников правоотношений, в том числе, возникающих в связи или по поводу перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу. Во втором параграфе первой главы диссертации было обращено внимание на особенности таможенных правоотношений, их классификацию, в результате чего был сделан вывод о

том, что участником таможенного правоотношения не всегда выступает представитель власти (должностное лицо таможенного органа), несмотря на обязательное присутствие государственного интереса.

Одной из разновидностей таможенных правоотношений являются отношения, возникающие в процессе перемещения товаров в МПО. В результате подробного анализа их структуры и содержания, автор приходит к выводу о том, что такие правоотношения - специфическая разновидность таможенных правоотношений, которые вбирают в себя общие признаки таможенных правоотношений и обладают рядом особенностей.

Во-первых, такие отношения носят строго индивидуализированный характер, поскольку адресат МПО - конкретное лицо. Во-вторых, они отличаются тем, что предметом является конкретный товар, перемещаемый в МПО, то есть, носят имущественный характер. В-третьих, обязательной стороной такого отношения всегда будет выступать инспектор таможенного органа, принимающий декларацию при отправлении товара в МПО или выписывающий приходной ордер на подлежащие уплате таможенные платежи. В-четвертых, отношения по поводу перемещения товаров в МПО опосредуются участием в них работников почты, их активным взаимодействием с сотрудниками таможенных органов. В-пятых, такие отношения нередко складываются и без участия декларанта (в том случае, если подавать декларацию в отношении товара по закону нет необходимости). В-шестых, таможенные правоотношения, возникающие в связи с перемещением товаров в МПО охраняются от посягательств принудительной силой государства.

Структура таможенного правоотношения, связанного с перемещением товаров в МПО, традиционна и включает в себя такие элементы, как субъекты, объекты и содержание (совокупность субъективных прав и юридических обязанностей сторон). Отличительным признаком таких правоотношений является наделение участников отраслевой таможенной правосубъектностью (правоспособностью).

Должностные лица таможенных органов обладают специальной правосубъектностью, поскольку законодатель наделяет их правами, обязанностями, устанавливает ответственность в случае неисполнения или

ненадлежащего выполнения ими своих полномочий по осуществлению таможенных операций.

В третьем параграфе первой главы исследования правовой статус участников таможенных отношений, возникающих в процессе перемещения товаров в МПО, рассматривался автором, прежде всего, применительно к властным субъектам, поскольку права и обязанности остальных участников правоотношений исследовались в контексте производства таможенного оформления, контроля, таможенно-тарифного регулирования в отношении почтовых отправлений. Среди властных субъектов особо были выделены Правительство РФ, Министерство экономического развития и торговли РФ, Федеральная таможенная служба (ФТС), Министерство информационных технологий и связи РФ, а также иные ведомства, находящиеся в ведении данного министерства. К числу властных субъектов относятся также органы исполнительной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления, взаимодействующие с почтовыми администрациями. Однако участниками таможенных правоотношений, возникающих в процессе перемещения товаров в МПО, такие органы власти являются только в качестве получателей товаров. Органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления не вправе регламентировать порядок перемещения товаров в МПО через таможенную границу, поскольку таможенное регулирование-исключительный предмет федерального ведения.

В результате проведенного исследования в данной части было акцентировано внимание на том, что отдельные нормативные акты, касающиеся системы таможенных органов, их компетенции по отдельным вопросам требуют доработок. Так, в Положение о ФТС предложено внести уточнение, касающееся основных полномочий данного ведомства. Государственный таможенный комитет РФ в свое время осуществлял контрольно-надзорные полномочия в различных сферах управления, то есть являлся органом специальной компетенции. Проанализировав Положение о ФТС, автор приходит к мнению о том, что названный орган по-прежнему выполняет эти функции. Между тем, Положение указывает на выполнение таможенным ведомством функций по контролю и надзору. В целях избежания

путаницы между общепринятыми в науке понятиями, необходимо указать, что ФТС осуществляет контрольно-надзорную деятельность.

Реализация таможенными органами правоохранительных функций тесно связана с проблемой применения конституционной нормы, гарантирующей тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение такого права допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ). Это положение конституционной нормы прямо вытекает из права каждого человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. В Основном Законе указано, что субъектом права на неприкосновенность в данном случае является любой человек. Проанализировав положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» мы пришли к выводу, что круг лиц, в отношении которых возможен контроль за почтовыми отправлениями как разновидности осуществления оперативно-розыскных мероприятий, не определен. В целях защиты конституционного права на личную, семейную тайну, необходимо закрепить исчерпывающий перечень таких лиц.

Диссертант полагает также, что в целях координации взаимодействия по контролю за перемещением товаров в МПО, необходимо усовершенствовать также организационную структуру других органов исполнительной власти. Так, при Министерстве экономического развития и торговли РФ предлагается образовать экспертный совет по проблемам перемещения товаров через таможенную границу различными видами транспорта, а при Министерстве информационных технологий и связи РФ - структурное подразделение по взаимодействию с таможенными органами, образовать аналогичные звенья на территориальном уровне.

Порядок перемещения товаров в МПО является объектом таможенного правоотношения, возникающего в исследуемой области. Конкретные товары выступают предметами такой разновидности таможенных правоотношений. Особое значение здесь имеет способ перемещения товаров - посредством международных почтовых отправлений. В четвертом параграфе первой главы диссертационного исследования автор обращает внимание на понятие международных почтовых отправлений, приводит их классификацию.

Законодательное определение международных почтовых отправлений в России впервые закреплено Таможенным кодексом РФ. Предлагается дополнить Федеральный закон «О почтовой связи» понятием международных почтовых отправлений, исходя из общепринятой мировой классификации: «Под международными почтовыми отправлениями понимаются письменная корреспонденция и почтовые посылки, принимаемые для пересылки за пределы государственной территории Российской Федерации, поступающие на государственную территорию Российской Федерации, либо следующие транзитом через эту территорию».

Изучив различные классификации международных почтовых отправлений, диссертант приводит свой вариант: критерием деления МПО на виды избрана компетенция таможенных органов. Итак, выделены следующие виды товаров, перемещаемых в МПО:

1) товары, пересылаемые в МПО в адрес физических и юридических лиц,
таможенные операции, в отношении которых производят специализированные
таможенные органы;

2) товары, пересылаемые в МПО физическими лицами в
несопровождаемом багаже железнодорожным транспортом;

3) экспресс-грузы, перемещаемые через таможенную границу Российской
Федерации, специализированными транспортно-экспедиционными
организациями;

4) дипломатическая почта и консульская вализа (ст. 304 ТК РФ),
таможенные операции в отношении которых, осуществляют
специализированные таможенные органы;

5) воинские почтовые отправления.

В отношении каждого из указанных видов товаров полномочия осуществляют строго установленные таможенные органы, в соответствии с положениями подзаконных нормативных актов.

Согласно ч. 2 ст. 291 ТК РФ, международные почтовые отправления не могут быть выданы организациям почтовой связи получателям или отправлены за пределы таможенной территории России без разрешения таможенного органа. Таким образом, законодатель еще раз указывает: независимо от того, в каком порядке перемещаются товары через таможенную границу РФ (с

использованием различных видов транспорта, в том числе с помощью линий электропередач, трубопроводного транспорта, посредством МПО), выпуск товара в соответствии с избранным таможенным режимом невозможен без соответствующего разрешения таможенного органа (ст. 15 ТК РФ).

В данном случае принцип свободы транзитного перемещения товаров в МПО ограничивается законом в силу государственной необходимости обеспечения безопасности принимаемого или отправляемого груза, что предусмотрено актами Всемирного почтового союза, Конституцией РФ. Таможенный кодекс РФ (ст. 292) устанавливает также запреты и ограничения на ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации и их вывоз с этой территории при пересылке в международных почтовых отправлениях. Порядок применения нетарифных ограничений в отношении товаров, перемещаемых в МПО, аналогичен тому, что закреплен Федеральным законом «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Между тем, отдельные положения указанного закона противоречат мировым стандартам и нормам Таможенного кодекса РФ. В нем отсутствует также четкий перечень нетарифных ограничений, применяемых в Российской Федерации. Исходя из этого, в исследовании предлагается внести ряд изменений в указанный нормативный акт.

Правительство РФ также призвано устанавливать перечень запретов и ограничений, которые следует соблюдать при перемещении товаров в МПО, однако в настоящее время единый перечень в данной области отсутствует. Между тем невыполнение подобных ограничений может послужить основанием для изъятия товаров, перемещаемых почтой. В случае перемещения почтовых отправлений по территории Российской Федерации с нарушениями установленных запретов и ограничений такое изъятие осуществляют соответствующие правоохранительные органы (например, ФСБ). Кто вправе изымать товары, перемещаемые в МПО, законодатель не устанавливает. Полагаем, что такое право следует предоставить таможенным органам.

Во второй главе «Особенности перемещения товаров через таможенную границу в международных почтовых отправлениях (правовые аспекты)» исследования особое внимание уделено порядку

осуществления таможенных формальностей в отношении таких товаров. Поскольку основная задача декларанта заключается в необходимости избрать для своего товара таможенный режим, в первом параграфе второй главы диссертант обращает внимание на процессе таможенного оформления товаров, перемещаемых в МП О.

В ходе исследования был проведен анализ ряда основных понятий, используемых в таможенной сфере: «таможенные операции», «таможенные процедуры», «таможенное оформление», «таможенный процесс» и высказаны собственные суждения об их юридическом наполнении.

В целом, таможенные операции, связанные с оформлением почтовых отправлений, достаточно четко регламентированы подзаконными нормативными актами. Однако в них, к сожалению, отсутствуют формы бланков сопроводительных документов, принятые актами Всемирного почтового союза, что, неизбежно затрудняет восприятие их отдельных положений.

Ряд положений Таможенного кодекса РФ, также требуют точности формулировок. Так, закон указывает на обязанность подать декларацию при вывозе товаров в МПО. Она возникает, например, когда вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации должен быть подтвержден отправителем товаров таможенному и (или) налоговому органам. Думается, что в тексте Кодекса нужно указать, что это правило распространяется на всех участников таможенных правоотношений, в том числе физических лиц, поскольку по общемировым стандартам, декларирование товара всегда осуществляет отправитель товара.

В соответствии с п.З ч. 5 ст. 293 ТК РФ, отдельная таможенная декларация необходима в отношении ввозимых на таможенную территорию Российской Федерации товаров, предназначенных к помещению под таможенный режим, не предусматривающий выпуска товаров для свободного обращения. Из текста Кодекса не совсем ясно, распространяется это правило на всех лиц, или действует только в отношении субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).

Минэкономразвития РФ и Минсвязи РФ предлагается принять совместный нормативный акт по вопросу осуществления таможенного

оформления товаров, следующих в МПО, если требуется подача отдельной таможенной декларации.

Порядок осуществления таможенного оформления отдельных видов международных почтовых отправлений (воинская, дипломатическая почта) отличается рядом особенностей. В этой связи важно принять единый нормативный акт, посвященный порядку перемещения товаров в МПО военными организациями. Кроме того, предлагается дополнить ст. 304 ТК РФ перечнем уполномоченных должностных лиц, обладающих правом санкционировать досмотр консульской вализы, а также определить круг оснований для такого досмотра.

Неоформленные на границе товары и / или транспортные средства обычно доставляются в место оформления посредством процедуры внутреннего таможенного транзита. Проанализировав положения Таможенного кодекса Европейского Союза, российского таможенного законодательства во втором параграфе второй главы, автор приходит к выводу, что указанная процедура, в целом, схожа с помещением товаров под таможенный режим транзита.

Между тем, такие процедуры отличаются, прежде всего, статусом, который получают товары в результате помещения их под такие процедуры. Полагаем, что таможенное законодательство требует точности формулировок. На наш взгляд, необходимо заменить словосочетание «внутренний таможенный транзит» на «доставку товаров, находящихся под таможенным контролем», тем более что законодатель использует эти понятия как идентичные, а в определении внутреннего таможенного транзита, закрепленном в Таможенном кодексе Европейского Союза, заложен иной смысл.

Таможенный кодекс РФ закрепляет перечень международных почтовых отправлений, но среди них не указывает депешу. Вместе с тем, транзитное перемещение МПО осуществляется именно с помощью объединения различных видов почтовых отправлений в депеши с целью упрощения контрольных мероприятий в отношении подобных товаров. Предлагаем внести в перечень МПО, закрепленных ст. 291 ТК РФ, и депешу, тем более что подзаконные нормативные акты регламентируют порядок транзитного перемещения МПО, сформированных в депеши.

В целях повышения эффективности таможенного контроля за транзитным перемещением товаров в МПО, предлагаем распространить действие Типовой схемы, применяемой Россией и Казахстаном, на все страны СНГ. Указанный документ содержит удачный и достаточно простой в применении механизм такого контроля.

Процедура таможенного оформления товаров тесным образом связана с проведением таможенным органами контрольных мероприятий, направленных на обеспечение соблюдения таможенного законодательства в части таможенно-тарифного и нетарифного регулирования, выполнения международных обязательств. Поэтому основная задача; третьего параграфа второй главы настоящего диссертационного исследования заключалась в выявлении особенностей таможенного контроля, в отношении товаров, перемещаемых в МПО.

Формы таможенного контроля, применяемые при перемещении товаров в МПО, обладают рядом особенностей. Так, таможенный досмотр перемещаемых в международных почтовых отправлениях товаров, возможен и в отсутствии заинтересованных лиц. Причем такая возможность предоставляется таможенным органам и при отсутствии оснований полагать, что МПО содержит товар, запрещенный к перемещению. Полагаем, что п.З ч.З ст. 372 ТК РФ требует уточнения. Необходимо указать, что таможенный досмотр ввозимых товаров, пересылаемых в МПО, может производиться в отсутствии заинтересованных лиц (кроме наличия правонарушения), лишь по истечении конкретного срока после отправления извещения. Иначе, могут быть нарушены законные интересы добросовестных участников таможенных правоотношений.

Диссертант указывает на необходимость принятия подзаконного акта, регламентирующего порядок производства таможенного досмотра более детально, чем положения ТК РФ, чтобы избежать проблем на практике.

Законодателем не установлен четкий перечень документов, позволяющих идентифицировать товар как перемещаемый в МПО, и поскольку для иных способов перемещения товаров через таможенную границу установлен полный перечень документов, необходимых для таможенного оформления и контроля,

на наш взгляд, такой перечень следует закрепить в Таможенном кодексе РФ и дляМПО.

В целях проведения таможенного осмотра и досмотра, таможенные органы самостоятельно устанавливают способы, количество и порядок предъявления предприятиями почтовой связи почтовых отправлений для таможенного контроля (как правило, выборочного). Однако пока ни один нормативный акт такой порядок не устанавливает.

Таможенный процесс включает в себя и такой важнейший этап, как начисление и взимание таможенных платежей, перечисления их в бюджет государства. Вопросы таможенно-тарифного регулирования в части перемещения товаров в МПО, освещены в четвертом параграфе диссертационного исследования.

Обращаясь к проблеме таможенно-тарифного регулирования, следует отметить, что ГТК РФ в свое время указал в одном из писем (пока не отмененном): в отношении товаров, не предназначенных для производственной или иной коммерческой деятельности, пересылаемых в МПО в адрес физических лиц, подлежащих обложению таможенными пошлинами и налогами по единой ставке, таможенные сборы за таможенное оформление взимаются в размере 0,1 % таможенной стоимости товаров в валюте России. Между тем, уже действует Инструкция ГТК РФ, освобождающая такие товары от сбора за оформления, если их стоимость не превышает 10 тыс. руб. в работе указано на необходимость уточнить, взимается ли такой сбор в отношении товаров, пересылаемых в адрес юридических лиц, а также в случае превышения установленного стоимостного ограничения. Диссертант предлагает, закрепить данное положение на законодательном уровне.

Проанализировав отдельные положения Кодекса, диссертант приходит к выводу, что среди лиц, ответственных за уплату таможенных платежей и названных в ст.320 ТК РФ, не названы почтовые администрации. Автор указывает на необходимость дополнить перечень таких лиц.

Таможенное законодательство РФ (ст. 282 ТК РФ), постановление Правительства РФ, касающееся порядка перемещения товаров физическими

i, устанавливают лицами, не предназначенных для коммерческой деятельности ' ^у

льготный порядок таможенного обложения таких товаров. Причем установлен как нижний порог таможенной стоимости и веса таких товаров (65 тыс. руб. и 50 кг), так и верхний порог (до 650 тыс. руб. и 200 кг соответственно). Для товаров, перемещаемых в МПО, указан лишь нижний предел неналогооблагаемого минимума (10 тыс. руб.). В работе предлагается установить также верхний порог такой стоимости.

Нормы ч. 1 ст. 295, ни ч. 2 ст. 319 ТК РФ содержат разные показатели таможенной стоимости перемещаемого в адрес одного получателя в течение недели товара, освобождаемой от уплаты пошлин и налогов (5 тыс. руб. и 10 тыс. руб. соответственно). По мнению автора исследования необходимо указать, на каких - физических или юридических - лиц распространяются нормы ст. 295 ТК РФ, и вправе ли юридическое лицо получать товары в МПО, если да, то на какую сумму, чтобы рассчитывать на освобождение от уплаты таможенных платежей.

В случае перемещения товаров в МПО, таможенная стоимость как база для начисления таможенных платежей указывается в декларации. Порядок ее определения в случае перемещения товаров в МПО проще, чем тот, что заложен в Законе РФ «О таможенном тарифе». Декларируется таможенная стоимость отправителем.

Таможенную стоимость следует отличать от объявленной ценности (суммы страхового возмещения, подлежащей выплате заинтересованному лицу в случае утраты товара по вине почтовой администрации). Объявленная ценность также указывается в товаросопроводительных документах. В случае если объявленная ценность отправления выше таможенной стоимости, указанной в декларации, базой для начисления таможенных пошлин и налогов, служит объявленная ценность. Между тем, эти понятия отличаются по своему функциональному назначению.

Автор исследования приходит к выводу о необходимости принятия соответствующего подзаконного акта, устанавливающий порядок определения таможенной стоимости товаров, пересылаемых в МПО (либо регламентировать

1 См.: постановление Правительства РФ от29 ноября 2003 г. №718 «Об утверждении положения о применении единых

ставок таможенных пошлин, налогов в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу российской федерации физическими лицами для личного пользования» //СЗ РФ. 2003. № 49. Ст. 4772.

его в Законе РФ «О таможенном тарифе» отдельной главой. В исследовании содержится предложение: ввести коэффициент соответствия объявленной ценности таможенной стоимости перемещаемого в МПО товара.

Общий порядок определения таможенной стоимости товаров при перемещении в МПО распространяется на юридических лиц, а также на почтовые администрации в случае, когда они подлежат ответственности за несанкционированную таможенными органами выдачу почтовых отправлений. В соответствующем подзаконном нормативном акте необходимо закрепить также порядок определения таможенной стоимости товаров, перемещаемых в МПО в адрес юридических лиц.

В заключении подводиться краткий итог проведенного исследования,
формулируются теоретические выводы и практические рекомендации по
совершенствованию действующего законодательства и подзаконных

нормативных актов.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Гладких А.Г. Правовое регулирование таможенного контроля товаров,
перемещаемых в международных почтовых отправлениях // Актуальные
проблемы правоведения. 2004. № 3 (9). С. 196-199. 0,5 п.л.

2. Гладких А.Г. К вопросу о перемещении товаров в международных
почтовых отправлениях // Теория, практика и опыт работы таможенной
службы в условиях действия новой редакции Таможенного кодекса: Сб.
тезисов по итогам научно-практ. конференции (10-11 ноября 2004 г.). Н.
Новгород, 2004. С. 50-52. - 0,3 п.л.

3. Таможенное право: Учебно-метод. пособие / Под ред. О.Ю. Бакаевой. -
Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «СГАП», 2004. - 6,25/0,5 п.л.

Подписано к печати 4.03.2005 г. Усл. печ. я. 1,1. Бумага офсетная. Формат 60x84 ^г^- Печать офсетная. Гарнитура «Таймc». Тираж 100 экз. Заказ №

Издательство

ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права» 410056, Саратов, ул. Чернышевского, 135.

Отпечатано в типографии издательства

ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права»

410056, Саратов, ул. Вольская, 1.

^гI/2279

2 2 MAP 2005

ИЗ ФОНДОВ РБД

Назарова Ирина Евгеньевна

Процесс несостоятельности (банкротства)

юридических лиц: мировой опыт и российская

практика автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд.

юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

РБД

2006

Назарова, Ирина Евгеньевна

Процесс несостоятельности (банкротства) юридических лиц: мировой опыт и российская практика [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; междунар. част. право> / Назарова Ирина Евгеньевна; [Моск. ун-т МВД России]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Назарова Ирина Евгеньевна

Процесс несостоятельности (банкротства)

юридических лиц: мировой опыт и

российская практика автореф. дис. на соиск.

учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва - 2004

РБД, 2006 (электронный текст)

Направахрукописи

исх.№ 543/1/3206 от 24.11.2004 г.

НАЗАРОВА ИРИНА ЕВГЕНЬЕВНА

ПРОЦЕСС НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА)

ЮРИДИЧЕСКИХЛИЦ: МИРОВОЙ ОПЫТ И РОССИЙСКАЯ ПРАКТИКА

Специальность: 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва- 2004

Работа выполнена: на кафедре гражданского права Московского

университета МВД России

Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор

Еремичев И.А.

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Ершова Инна Владимировна кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Санникова Лариса Владимировна

Ведущая организация: Российский институт интеллектуальной

собственности

Защита состоится «______ »___________ 2004 г. в «_____ » часов на заседании

диссертационного совета Д 203.019.02 при Московском университете МВД России (117437, г. Москва, ул. Академика Волгина, д. 12).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского университета МВД России

Автореферат разослан _«»_______________ 2004 г.

Ученый секретарь

Диссертационного совета

к.ю.н.,доцент К.К. Гасанов

I. Общая характеристика работы. Актуальность темы исследования.

Объективное существование института несостоятельности (банкротства), представляющего собой обязательный атрибут рыночной экономики, позволяет осуществлять структурные преобразования и создавать условия для перераспределения капитала от нерентабельных производств в иные сферы экономики. Он служит определенным стимулом эффективной работы предпринимательских структур, одновременно гарантирует защиту экономических интересов кредиторов, а также государства как общего регулятора рынка и имущественных отношений.

Юридические лица и граждане как субъекты предпринимательства взаимодействуют с различными государственными (в том числе налоговыми) органами, кредитными, страховыми и другими организациями. В случае, когда размер денежных обязательств, превышает определенный предел, исходя из положений закона или договора, должник может быть признан несостоятельным (банкротом). Его предпринимательская деятельность прекращается, а имущество реализуется для удовлетворения требований кредиторов в установленной законодательством очередности.

Причины, повлекшие неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, могут быть различными: неисполнение обязательств контрагентами по договору; производство неконкурентоспособной продукции; неэффективная финансовая деятельность и прямые злоупотребления администрации; нехватка оборотных средств и получение кредитов под высокие проценты; и др.

Факт признания банкротом имеет негативные последствия как для должника, непосредственно затрагивая его имущественные интересы, так и для других субъектов - наемные работники, кредиторы, партнеры по бизнесу, а также порождает другие отрицательные тщидпьнп-чи-пнгчиичег.кие рослелствия (рост

РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ БИБЛИОТЕКА С

1»

безработицы, снижение уровня благосостояния населения, со всеми вытекающими последствиями и т.д.).

В месте с тем, ликвидация неплатежеспособных должников является положительной мерой, ибо угроза банкротства побуждает не только предпринимателя, но и органы государственного управления принимать активные меры к восстановлению платежеспособности и улучшению деятельности коммерческих организаций, о чем убедительно свидетельствует опыт ЗИЛа, АЗЛК, КАМАЗа и других крупных организаций, которые в недавнем прошлом были кандидатами в банкроты.

Практика показывает, что в связи существенным обновлением системы законодательства возникает объективная потребность в теоретическом анализе и научном обобщении складывающих реалий, и, прежде всего, тех правовых механизмов, юридических консультаций и конкретных правовых норм, которые характерны для рыночного хозяйства. Среди них, несомненно, одно из ведущих мест принадлежит институту несостоятельности (банкротства) юридических лиц. Роль, которого, в настоящее время, в связи с переходом России к рыночной экономике значительно возросла.

Это соответствует мировым тенденциям, так как во всем мире банкротство является деятельным правовым механизмом рынка, который призван обеспечить эффективное функционирование экономики. Так, в США ежегодно происходит 300 тысяч банкротств, в Канаде -100 тысяч и т.д.¹

В России, по данным Высшего Арбитражного суда РФ, эта цифра гораздо ниже, и составили: 2000 г. 19041 дел, 2001 г. - 47762 дела, в 2002 г. - 94533 дела.²

В настоящей работе автор предпринял попытку исследовать современное российское законодательство о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц и его применение на практике. Ибо в предшествующие годы по оценкам

¹ Олевннский Э.Ю. - Право и экономика. - 2000г. -J6 9. - с.17

¹ Вестник Высшего Арбитражного еда РФ. 1999. JfeJ; 2000. №3; 2001. №4; 2002. №4; 2003. №4.

специалистов одной из главных причин медленного внедрения в хозяйственную практику процедур банкротства было связано с отсутствием адекватного правового регулирования.

Актуальность темы исследования объективно предопределена также и тем, что в связи принятием нового Федерального закона от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» появилось немало новаций, которые в условиях рыночной экономики выдвигаются на первый план, и требует своего теоретического анализа.

Степень научной разработанности проблемы. Общетеоретические и специальные вопросы правового регулирования института несостоятельности (банкротства), касающиеся гражданского, предпринимательского и других отраслей права, отражены в работах: Баскаковой О.В., Васильева Е.А., Волкова А.А., Витрянского В.В., Еньковой Е.Е., Жалинского А.Э., Кивачука B.C., Колба Б., Степанов В. В., Новоселова Е.В., Полонского Ю.Д., Попондополо В.Ф., Ры-синой Д.Ф., Свита Ю., Смирновой Е.В., Телюкиной М.В., Тонусян Г.А., Яковлева А.М. и др.

Актуальность избранной автором темы, как в теоретическом, так и прикладном плане подтверждает анализ исследований проведенных в сфере конкурсного производства института несостоятельности (банкротства), в работах таких ученных, как Гаврилова В.Е., Гизатуллина М.И., Ткачева В. Н., Шер-шеневичаГ.Ф., и др.

Нормативную правовою базу диссертационного исследования составили российское законодательство на рубеже 19-20 веков, законы и подзаконные нормативные акты бывшего СССР и РСФСР, а также зарубежное законодательство.

При написании диссертации использованы постановления и информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, материалы арбитражной практики, опубликованные в Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ и в других периодических печатных изданиях.

Цели и задачи исследования. Целью диссертационной работы является анализ комплексных проблем, связанных с институтом несостоятельности (банкротства) в современном российском законодательстве и формировании теоретически обоснованных рекомендаций, направленных на его дальнейшее совершенствование и практики применения.

Цель исследования обусловила постановку и решение следующих задач:

- проанализировать юридическую природу, процесс формирования и раз
вития института несостоятельности (банкротства) в России и зарубежных пра-
вопорядках;

- уточнить новеллы института несостоятельности (банкротства) примени
тельно к современным условиям развития рыночных отношений в России;

- исследовать сущность ключевых понятий субъектов несостоятельности
(банкротства) (должники, кредиторы, конкурсные управляющие, арбитражные
управляющие и др.), изучить их функциональные права и обязанности;

- выявить пробелы в правовом регулировании статуса указанных субъек
тов;

- проанализировать судебную практику по применению Федерального
Закона «О несостоятельности (банкротстве)» и на этой основе выявить особен
ности правового механизма по реализации таких процедур: наблюдение, внеш
нее управление, конкурсное производство, упрощенные процедуры и др.;

- исследовать критерии и отличительные признаки понятия несостоя
тельности (банкротства) с целью их дифференциации, при возбуждении произ
водства по делу о несостоятельности (банкротстве) и для признания физическо
го и юридического лица банкротом;

- обосновать и сформулировать предложения по совершенствованию
норм действующего законодательства в сфере несостоятельности (банкротст
ва).

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе реализации норм гражданского законодательства, регулирующие институт несостоятельности (банкротства) юридических лиц.

Предметом исследования являются российское гражданское законодательство, законодательные акты зарубежных правопорядков, разъяснения судебных органов о применении норм регулирующих институт о несостоятельности (банкротства), а также опубликованные научные работы по данной проблеме.

Методологической основой исследования является диалектический метод научного познания и другие общенаучные методы: исторический, сравнительно-правовой, системно-аналитический и др. Их применение позволило исследовать различные стороны феномена банкротства в их взаимосвязях и взаимозависимости, целостности и всесторонности.

Научная новизна исследования. Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, обладающие новизной и выносимые автором на защиту.

1. На основе анализа литературных источников обоснован тезис о том,
что понятия «несостоятельность» и «банкротство» имеют самостоятельные и
отличительные признаки.

2. В связи с принятием нового Федерального закона «О несостоятельно
сти (банкротства)» обоснован тезис о значимости способов защиты должника
по делам о банкротстве всех стадиях банкротства; стадии внешнего управления;
стадиях наблюдения и оздоровления и др.

3. В основе проведенного анализа современной практики сделан вывод о
том, что в ныне существующем Законе не урегулирован порядок определения
размера требований кредитов при подаче заявления о признании должника бан
кротом, и при проведении конкурсного производства. Представляется, что по
данному вопросу необходимо использовать аналогию Закона и определять курс
по правилам, установленным Банком России.

4. Обоснован вывод о наличии пробела в действующем Федеральном за
коне «О несостоятельности (банкротстве)» в части законодательного определе
ния понятия «должник». По мнению соискателя, редакция п. 2 ст. 9 Закона
должна иметь расширенное толкование понятия должника, в качестве которого
следует рассматривать одновременно и юридическое лицо, и ликвидирующую
компанию.

5. Обоснован вывод о необходимости внесения изменений в п. 3 ст. 135
Федерального Закона «О несостоятельности (банкротства)» об исполнении обя
зательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина.

6.Обоснованы предложения по совершенствованию действующего российского законодательства в части устранения противоречий в гражданском и уголовном законодательстве в понятиях «фиктивное банкротство» и «финансовое банкротство».

Практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в работе выводы и предложения могут быть использованы для совершенствования действующего российского законодательства, последующих научных исследований по теме, правоприменительной практике арбитражных судов, а также в учебном процессе вузов юридического профиля.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования изложены в опубликованных научных работах по теме, на научных конференциях. Основные понятия диссертационного исследования использовались при написании учебного пособия и Правовые основы банкротства в ИСПИ РАН 2004 г., а также при подготовке методических рекомендаций по гражданскому и предпринимательскому праву в Московском университете МВД РФ.

Структура диссертационного исследования обусловлена целями, задачами, и состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключение и список литературы.

II. Основное содержание работы.

Во введении обоснована актуальность темы диссертационного исследования, определяются цели и задачи, указывается ее методологическая основа, объект и предмет исследования, обозначена научная и практическая значимость исследования, формулируется положения, выносимые на защиту, и апробация работы.

В первой главе «Правовая характеристика процесса банкротства» проводится анализ понятий «несостоятельности» и «банкротства», а также рассматриваются основания для возбуждения арбитражным судом дел о банкротстве.

С точки зрения теории и практики конкурсного права очень важен ответ на вопрос: действительно ли несостоятельность означает банкротство (и наоборот), либо эти термины имеют самостоятельное значение и, следовательно, их необходимо дифференцировать? Для исчерпывающего ответа автор исследовал значение этих терминов на основе анализа дореволюционного и современного законодательства, что позволило сделать вывод, о том, что в современном законодательстве России, а именно в Гражданском кодексе (ст.25, 64, 65), Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», Федеральном законе от 24 июня 1999 г. № 122-ФЗ «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса», а также в уголовном и административном законодательстве понятия «несостоятельность» и «банкротство» не дифференцируются.

В дореволюционном конкурсном праве обязанности по определению свойства несостоятельности возлагались на органы конкурсного производства. Вопрос о наличии признаков банкротства (преступных действий) должника решался в начале конкурсным управлением (причем тогда, когда все гражданское производство было окончено), затем общим собранием кредиторов. Окон-

нательное решение принимал гражданский суд, решения которого было основанием для возбуждения уголовного преследования.

Однако на практике такое решение вопроса о банкротстве не имело положительного значения, поскольку конкурсное управление выполняло не свойственные ему функции.

Не случайно, некоторые ученые того периода утверждали, о не целесообразности предоставление органу конкурсного управления и собранию кредиторов права решать вопрос о свойстве несостоятельности. Поскольку это означало «перенесение судебных функций с суда государственного на установление частное, что никоим образом не может быть допущено».¹

Более того, обсуждение в порядке конкурсного производства вопроса о виновности должника в банкротстве, с одной стороны, излишне усложняло эту стадию, а с другой - без всякого основания стесняло преследование должника в уголовном порядке.²

Разделяя эту точку зрения Е.В. Смирнов³ совершенно справедливо отме-тил, что в законодательстве того времени выделялись четыре существенных признака банкротства, с которыми следует согласиться^4.

Во-первых, поскольку банкротство представляло собой действие, совершенное несостоятельным должником, то обязательным его признаком было наличие несостоятельности. Во-вторых, банкротство считалось преступлением и тогда, когда в основе преступного деяния лежала неосторожность должника. В этом случае речь шла об обычном (простом) банкротстве. Если же преступные деяния совершались с умыслом на причинение вреда кредиторам, банкротство являлось злостным и каралось намного строже, чем неумышленное банкротство. В-третьих, банкротство как преступление существовало, только если вред причинялся кредиторам. В-четвертых, вред, причиненный кредиторам, пред-

1 Морозов НА Критика существующих установлений несостоятельности и банкротства // Юридический вест-

"Тур ЙЖ Пересмотр постановлений о несостоятельности. СПб. 1896.

3Смирнова Е В. Банкротство несостоятельности рознь? // ЭКО. -1993. -№ 9. - С. 141.

4Баренбойм П. Правовые основы банкротства. М. 2000. с. 39

ставлял собой уменьшение либо сокрытие ценностей, принадлежащих имуществу должника.

Результаты проведенного исследования свидетельствуют о том, что еще в процессе разработки ранее действующего Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г. обращалось внимание на необходимость дифференцированного подхода к определению понятия «несостоятельность» и «банкротство», как это было закреплено в правопорядках зарубежных странах с развитой рыночной экономикой.

По мнению диссертанта, понятие «несостоятельность» следует расценивать с одной стороны, как простую неплатежеспособность (неисполнение обязательств), а с другой, как банкротство - неплатежеспособность, признанную судом.

Далее в работе отмечается, принятие нового Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» обусловлено кардинальными изменениями в социально-экономической жизни российского общества. Ибо, действовавшее ранее законодательство не обеспечивало в полной мере правовую защиту интересов хозяйствующих субъектов. Законодатель, стремясь исправить ряд проблем Федерального закона от 8 января 1998 г., и более четко урегулировать сложные отношения исследованной сфере. Однако и положения нового Закона не дает полного ответа на вопросы практики.

Прежде всего, следует отметить, что в Законе отсутствует возможность должника самостоятельно заявить о своей несостоятельности по другим основаниям и применительно к конкретным процедурам, перечень которых также значительно расширен и содержит ряд новых положений.

В частности, новый Закон о банкротстве отличается от ранее действовавшего законодательства своей явно выраженной реабилитационной направленностью. Свидетельством тому является новая для российского законодательства о несостоятельности процедура финансового оздоровления .

Финансовое оздоровление имеет общие черты с такими процедурами

банкротства, как внешнее управление и мировое соглашение. С процедурой внешнего управления, это сходство проявляется, в том, что в обоих случаях целью является восстановление платежеспособности должника. Однако внешнее управление не предусматривает погашения задолженности в соответствии с заранее утвержденным графиком, расчеты с кредиторами на этой стадии, осуществляются после вынесения арбитражным судом соответствующего определения (ст. 120,121 Закона).

Установление графика платежей делает финансовое оздоровление похожим на процедуру мирового соглашения, однако и здесь между ними имеется немало различий.

По мнению автора, имея сходство на родовом уровне и различия на видовом, процедуру финансового оздоровления необходимо рассматривать как раз-

^собой ^и Должником, ибо она пред-

новидность соглашения кредиторов¹ ставляет собой самостоятельную процедуру банкротства, и требует дальнейшего пристального теоретического анализа.

В целом, нормы Закона, посвященные финансовому оздоровлению, оставляют двойственное впечатление. С одной стороны, можно только приветствовать инициативу законодателя к нововведению и закреплению еще одной процедуры несостоятельности, альтернативной ликвидации должника в ходе конкурсного производства. С другой - качество нормативного материала представляется крайне низким. Ряд положений Закона не поддается однозначному толкованию, та как некоторые нормы не имеют практического применения. В этой работе обоснованы тезисы о необходимости внесения в Закон соответствующих поправок, либо издании Высшим Арбитражным Судом РФ необходимых разъяснений.

Во второй главе «Проблемы реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве)» анализируются пробелы и противоречия в дейст-.

1 Введение финансового оздоровления и внешнего управления без согласия кредиторов, а иногда и вопреки их воле необходимо рассматривать как исключение.

вующем законодательстве и на этой основе, и обосновываются выводы по его совершенствованию.

В Программе социально-экономического развития Российской Федерации на 2002-2003 гг. отмечается, что «институт банкротства должен обеспечивать решение таких задач, как реструктуризация убыточного сектора экономики, повышение платежной дисциплины, защита прав кредиторов»', а также указывается на необходимость формирования правового режима, способного обеспечить эффективную защиту интересов кредиторов, и оградить собственника-инвестора от риска утраты контроля над собственностью. Одним из правовых средств, обеспечивающих такой правовой режим, является закрепление уголовной ответственности за фиктивное банкротство, которое относится к числу преступлений в сфере экономической деятельности.

Фиктивное банкротство - это заведомо ложное объявление руководителем или собственником коммерческой организации, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности в целях введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, а равно для неуплаты долгов, если это деяние причинило крупный ущерб (ст. 197 УК РФ).

Результаты проведенного исследования свидетельствует о том, что на практике наибольшие трудности у правоприменителя вызывает определение субъекта этого преступления. Согласно ст. 197 УК РФ к таковым относятся либо руководитель организации, либо собственник организации, либо индивидуальный предприниматель. Однако к таким субъектам фиктивного банкротства не относятся арбитражные управляющие, так как согласно закону они действуют от своего имени и не могут быть приравнены законодателем к руководителю организации.

Далее в работе анализируется положение о том, что действие ст. 197 УК

1 Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р//Собрание законодательства РФ. 2001. N31. ст.3295.

РФ распространяется только на банкротство коммерческой организации либо индивидуального предпринимателя. Однако в соответствии со ст.1 Закона о банкротстве процедура банкротства может быть применена и к некоммерческим организациям, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций. Следовательно, к большинству некоммерческих юридических лиц эта процедура применима, и, очевидно, что их банкротство также может оказаться фиктивным. Возможность применения к некоммерческим организациям института банкротства была предметом правовой дискуссии, как среди теоретиков, так и специалистов -практиков. Поэтому не совсем понятна позиция законодателя: почему отсутствует уголовная ответственность за фиктивное банкротство некоммерческих организаций?

С объективной стороны, фиктивное банкротство - это ложное объявление о своей несостоятельности, повлекшее крупный ущерб. В уголовно-правовой литературе нет единого подхода к форме ложного объявления о банкротстве. А.Н. Гуев считает, что такое объявление - это обращение в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом или в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц или письменное уведомление кредито-

1 Однако большинство исследователей проблем фиктивного банкротства ров.

рассматривают «объявление о несостоятельности» только как обращение должника в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом. При этом прямо указывается, что ложное сообщение о банкротстве кредиторам должно квалифицироваться как мошенничество.²

Последний подход следует признать правильным, поскольку он соответствует теории фиктивных правовых состояний, разновидностью которого и является фиктивное банкротство'. Под ним следует понимать такое правовое состояние, которое по форме соответствует закону, а по духу и содержанию противоречит ему.

1ГуевА.Н. Комментарий к УК РФ для предпринимателей. -М.: Инфра-М-Норма. -2000.

2 Колб. Б. Объективная сторона криминальных банкротств, с. 15; Комментарий к УК РФ /Под общ. ред. Ю.И.

Далее в работе диссертант анализирует правоприменительную практику, применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 арбитражными судами России, поскольку на практике было выявлено множество проблем, возникающих при рассмотрении дел о банкротстве.¹

В работе подвергнуты анализу положения Закона о банкротстве в конкурсном производстве, которые допускают исполнение обязательств должника, но только в случаях и порядке, предусмотренных главой VTI Закона.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 5 Закона о банкротстве, текущими платежами в деле о банкротстве являются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур банкротства не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Особое внимание обращено на то, что после введения следующей процедуры банкротства платежи по исполнению обязательств, возникших до принятия заявления о признании должника банкротом, срок исполнения, которых наступил до даты введения следующей процедуры, не являются текущими платежами. И напротив, после принятия заявления о признании должника банкротом, независимо от смены процедуры банкротства платежи по обязательствам, признаются текущими платежами на законодательном уровне и ряд других вопросов по реализации Федерального закона «О несостоятельности (банкротства)» 2002 г. Например, предъявление требований должнику.

Требования, не являющиеся денежными, в частности, о возврате имущества из чужого незаконного владения, о признании сделки недействительной

Скуратова, В.М. Лебедева. М.:ИНФРА-М-НОРМА,2000.с.466. 1 См. постановлешгеПленума BaL РФ от а апреля 2Ш1л г. N 4 идр.

рассматриваются, как известно, в порядке искового производства. Такие иски оплачиваются государственной пошлиной, и по ним суд выносит решение. В деле о банкротстве арбитражный суд вправе принять лишь решение о признании должника банкротом, либо отказать в признании должника банкротом. Никаких иных решений в деле о банкротстве суд не принимает.

Требует своего уточнения и порядок исполнения исполнительных документов по требованиям кредиторов первой и второй очереди во внешнем управлении.

Поскольку на требования кредиторов первой и второй очереди действие моратория не распространяется, в процессе применения статей 94, 95 Закона о банкротстве, следует иметь в виду, что вынесение арбитражным судом определения о введении внешнего управления не является основанием для снятия арестов с имущества должника и не отменяет иных ограничений в части распоряжения имуществом должника, ранее наложенных в ходе исполнительного производства по исполнительным документам, выданным на основании вступивших в законную силу до введения внешнего управления судебных актов о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждения по авторским договорам, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, о возмещении морального вреда, о взыскании задолженности по текущим платежам.

Представляется, что исполнение таких документов по указанным требованиям должно производится в общем порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве, с учетом абзаца шестого пункта 1 статьи 94 Закона.

Далее в работе анализируются отдельные аспекты конкурсного производства и отмечается, что исполнительные документы, исполнение по которым прекратилось в соответствии с Законом о банкротстве, подлежат передаче судебными приставами-исполнителями в порядке, установленном Федеральным законом «Об исполнительном производстве», конкурсному управляющему.

1б

Конкурсный управляющий, даже при отсутствии заявлений кредиторов второй очереди, на основании представленных судебными приставами-исполнителями исполнительных листов может включить указанных лиц в реестр требований кредиторов.

В остальных случаях, поскольку исполнительный лист необходим для проверки удержаний и своевременности предъявления его к исполнению, исполнительный лист может быть направлен в арбитражный суд конкурсным управляющим при наличии возражений относительно требований кредиторов.

Проведенный анализ ряда новых положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротства)» 2002 г., свидетельствует о наличии пробелов и противоречий в правовом регулировании исследуемых отношений и требует необходимости внесения изменений и дополнений в действующее законодательство.

1. В п. 2 ст. 6 Закона 2002 г. необходимо дифференцировать минималь
ный размер задолженности должников - юридических лиц, обладающих раз
личным объемом активов, например, исходя от величины их уставного капита
ла.

2. Как представляется, необходимо расширение числа субъектов, имею
щих право инициировать конкурсный процесс за счет наделения таким правом
работников предприятия-должника. Работники должны иметь возможность
обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом,
в том числе при наличии требований из трудового договора (например, если
имеются требования о выплате заработной платы и т.д.).

3. В целях совершенствования защиты правового статуса неденежных
кредиторов, в Законе 2002 г. необходимо закрепить их право участвовать в
конкурсном процессе, выразив свои требования к должнику в денежной форме.

4. Необходимо закрепление в Законе 2002 г. правового статуса кредито
ров с требованиями небольших размеров (мелких кредиторов) и предоставле
ния им ряда преимуществ (например, путем включения в сумму требований

финансовых санкций, голосования при заключении мирового соглашения независимо от суммы требований и т.д.).

5. В целях предупреждения злоупотреблений со стороны как кредиторов,
так и должника, при введении процедуры наблюдения не сразу после принятия
судом заявления о банкротстве должника, а через определенное время, необхо
димо в Закон 2002 г. внести изменение, в соответствии с которым процедура
наблюдения вводится с момента принятия арбитражным судом заявления о
признании должника банкротом с проведением в рамках наблюдения специ
ального заседания арбитражного суда по проверке обоснованности требований
кредиторов.

6. В целях совершенствования правоприменительной практики необхо
димо определить возможность применения норм о несостоятельности (бан
кротстве) к физическому лицу, хоть и не зарегистрированному в качестве ин
дивидуального предпринимателя, не осуществляющему предпринимательскую
деятельность (подпадающую под определение ч. 3 п. 1 ст. 2 ПС РФ).

7. Необходимо внести соответствующие изменения в Федеральный закон
от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельно
сти», в соответствии, с которыми деятельность арбитражных управляющих
должна стать лицензируемой.

В третьей главе «Некоторые аспекты зарубежного законодательства о несостоятельности (банкротстве)» диссертант проанализировал признаки банкротства в Великобритании, США, Германии, Франции и России.

Обзор литературных источников свидетельствует о том, что в Великобритании должником считается тот, кто не в состоянии отвечать по своим обязательствам если:

- кредитор, которому должник должен сумму, превышающую 750 фунтов, направил письменное требование уплатить сумму долга, а должник в течение трех недель не выполнил указанное требование;

-суду представлены надлежащие доказательства того, что должник не в состоянии платить по обязательствам по мере наступления срока их исполнения;

-суду представлены надлежащие доказательства того, что обязательства должника превышают его активы.¹

Таким образом, в Великобритании действуют одновременно два критерия - неплатежеспособность и неоплатность.

Статья 124 Insolvency Act также устанавливает случаи, когда министр может подать заявление о признании должника банкротом, если имеется угроза публичным интересам.

В США заявление могут подать кредиторы, если их более двенадцати и сумма их необеспеченных требований превышает 5 тыс. долларов. При этом нет законодательного требования к тому, чтобы должник обязательно был неплатежеспособным.

В Германии общим основанием для возбуждения дела о банкротстве является неплатежеспособность. Должник считается неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить подлежащие исполнению денежные обязательства. По общему правилу неплатежеспособность должна быть признана, если должник приостановил осуществление своих платежей (параграф 17 Insolvenzordnung). Другим основанием для возбуждения производства по делу о несостоятельности юридического лица является также сверхзадолженность. Сверхзадолженность имеет место, если имущество должника перестает покрывать его существующие обязательства. Вместе с тем, при оценке имущества должника во внимание должно быть принято продолжение деятельности предприятия, если в силу конкретного обстоятельства оно представляется более вероятным (параграф 19 Insolvenzordnung).

1 Статья 123 Insolvency Act. Данная статья содержит также специальные правила признания должника неспособным отвечать по своим обязательствам для Англии, Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии на основании невыполнения полностью или в части решения суда в отношении требования кредитора.

В России юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (ст. 3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г.).

Во Франции процедура судебного оздоровления открывается, если должник не удовлетворяет требования кредиторов, срок исполнения которых наступил, посредством имеющихся у него средств (ст. 3 Закона 85-98).

Другим показателем, характеризующим цели современного зарубежного законодательства о банкротстве, является наделение руководителя должника-правом самому обратиться в суд с ходатайством о возбуждении в отношении него процедуры несостоятельности. Причем для этого не всегда обязательно, чтобы должник удовлетворял признакам банкротства - руководитель может обратиться в суд, если знает о наличии факторов, которые в скором времени могут привести к банкротству должника.

Так, например, в Великобритании заявление в суд может быть подано, помимо кредиторов и министра (в защиту публичных интересов), также должником, руководителями или вкладчиками (с определенными ограничениями), либо всеми из перечисленных сторон одновременно, либо каждым в отдельности (ст. 124 Insolvency Act).

В США согласно статье 301 Bancruptcy Code должник может подать заявление об открытии соответствующей процедуры. При этом статья 301 не выдвигает специального требования о том, чтобы должник был неплатежеспособным. Она не обуславливает подачу должником заявления наличием минимальной задолженности, а просто предусматривает, что заявление о возбуждении процедуры банкротства может быть подано лицом, которое может быть долж-

ником согласно положениям соответствующей главы Bancruptcy Code.¹ * ³" вестны случаи, когда крупные компании использовали такую возможность для проведения реструктуризации своего производства за счет легального ущемления прав кредиторов».²

В Германии согласно параграфу 13 Insolvenzordnung, правом подачи заявления пользуется, кроме кредиторов, также должник. Он может возбудить дело о несостоятельности на основании параграфов 17 (неплатежеспособность) и 19 (сверхзадолженность) Insolvenzordnung, а также в соответствии с параграфом 18 - «Угроза неплатежеспособности».

В России согласно статье 7 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы.

Во Франции при наличии признаков банкротства должник должен ходатайствовать об открытии процедуры судебного оздоровления в срок не позднее пятнадцати дней, следующих после прекращения платежей (ст. 3 Закона 85-98). Что касается других случаев открытия процедуры судебного оздоровления, в частности при невыполнении должником условий мирового соглашения, долж-ник должен обратиться в суд без промедления.¹ ^Обр^ащ^ение д^олжник^а ^в ^CW ^яв-ляется обязательным - в случае задержки или необращения в суд наступает банкротство руководителя должника.

Резюмируя вышеизложенное, в работе необходимо еще раз подчеркнуть, что при анализе признаков банкротства следует принимать во внимание эволюцию, которую претерпел за последние годы институт банкротства, как в России, так и зарубежом, произошедшее изменение в шкале приоритетов в этой области : от однобокой цели равного удовлетворения требований кредиторов в

'EpsteinD.J.,NicklesS.H., WhiteJ.J.Bankruptcy. St. Paul, Miⁿn., 1993. с16. _ ., ,„„„ ,.

г Степанов к.В. Несостоятельность (банкротство) в России,.Франции, Англии, 1 ермании. М., 1999. с. 54.

з Guyon Y.. Entereprises en difficultes, Redressementjudiciaire-FaUlite // Droit d<*s affaires. Paris, 1988. с 147.

процессе конкурсного производства наблюдается поворот в сторону попыток реабилитировать бизнес должника.

В заключение диссертант в тезисной форме излагает основные теоретические и практические выводы, вытекающие из содержания проведенного научного исследования, и формулирует предложения по совершенствованию действующего законодательства в сфере несостоятельности (банкротства) юридических лиц.

По теме исследования опубликованы следующие работы:

1. Назарова И.Е. Правовые аспекты процесса банкротства. - М.:
ИСПИ РАН. - 2004. - 9,6 пл.

2. Назарова И.Е. Правовые аспекты банкротства в условиях откры
той экономики // в Сб. «Социально-экономическое развитие и
международные отношения». - М.: ИСПИ РАН. - с. 128-143. -
2004. - 0,7 п.л.

Подписано в печать 10.11.2004 зак. 177. тир.ЮО. объем 1,3 п.л. Участок оперативной печати ИЭ РАН

о 5

ИЗ ФОНДОВ РБД

Акимцева Галина Васильевна

Медицинская организация как субъект гражданского права: особенности лицензирования

и аккредитации медицинской деятельности автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

РБД

2006

Акимцева, Галина Васильевна

Медицинская организация как субъект гражданского права: особенности лицензирования и аккредитации медицинской деятельности [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен, степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; междунар. част. право> / Акимцева Галина Васильевна; [Волгогр. юрид. акад. МВД России]. - М. РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Акимцева Галина Васильевна

Медицинская организация как субъект

гражданского права: особенности

лицензирования и аккредитации

медицинской деятельности автореф. дис. на

соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Волгоград - 2004

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

АКИМЦЕВА Галина Васильевна

МЕДИЦИНСКАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ

КАК СУБЪЕКТ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА:

ОСОБЕННОСТИ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ

И АККРЕДИТАЦИИ МЕДИЦИНСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

12.00.03 — гражданское право,

предпринимательское право,

семейное право, международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Волгоград 2004г.

Работа выполнена на кафедре гражданского права и процесса Волгоградского государственного университета

Научные руководители:

кандидат юридических наук, профессор ТРАВКИН

Альвин Алексеевич

доктор медицинских наук, профессор, член- СЕРГЕЕВ

корреспондент РАМН, заслуженный юрист РФ Юрий Дмитриевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор РЫЖЕНКОВ

Анатолий Яковлевич

кандидат юридических наук ФЕТЮХИН

Юрий Михайлович

Ведущая организация:

Волгоградский институт социологии, экономики и права

Защита состоится 23 декабря 2004 года в 12 часов на заседании диссертационного совета Волгоградской юридической академии МВД России (400089 г. Волгоград, ул. Историческая, 130; зал Ученого Совета).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Волгоградской Юридической академии МВД России.

Автореферат разостлан 22 ноября 2004 года

Ученый секретарь

диссертационного совета,

кандидат юридических наук, доцент Цирульников В.Н.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы. Из всех благ, которые есть у человека, самыми ценными являются жизнь и здоровье. Охрана этих благ определена Конституцией Российской Федерации как высшая цель государства. Четкая, разумная государственная политика в области охраны здоровья является объективной необходимостью при складывающейся демографической ситуации в стране, когда на протяжении ряда последних лет имеет место очень быстрая естественная убыль населения. В этих условиях существенно возросла роль здравоохранения и, соответственно — медицинских организаций.

На основе экономических реформ сформировались предпосылки для развития медицинских организаций разных форм собственности вместо одной — государственного учреждения, существовавшей в период советской власти.

Система здравоохранения Российской Федерации в настоящее время складывается из государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения. Обеспечение надлежащего порядка на рынке медицинских услуг, когда появляются элементы рыночных отношений между пациентами и оказывающей медицинские услуги организацией, требует формирования и укрепления в условиях происходящего реформирования здравоохранения системы ее надлежащего правового регулирования. В связи с этим возникает необходимость сформулировать понятие медицинской организации как субъекта гражданского права, включая и отношения по лицензированию и аккредитации медицинской деятельности, ее организационно-правовых форм и места в системе гражданско-правовых отношений по оказанию — получению медицинских услуг.

Всемирная организация здравоохранения в 1991 году в докладе «Задачи по достижению здоровья для всех» определила следующую цель: «К 2000 году все государства — члены ВОЗ должны иметь соответствующие структуры и механизмы для обеспечения непрерывного повышения качества медико-санитарной помощи». Лицензирование и аккредитация медицинской деятельности не являются самоцелью, а призваны обеспечить защиту интересов населения при формировании рынка медицинских услуг, повышение качества медицинской помо -щи, являются важными механизмами управления системой оказания медицин-скойпомощи.

В связи с вышеизложенным исследование правового положения указанных структур является насущно необходимым для российской правовой науки. В то же время вопросам юридической личности медицинских организаций до сих пор не уделялось должного внимания со стороны ученых — цивилистов. Это определило актуальность темы, избранной автором в качестве предмета своего диссертационного исследования.

Цель исследования состоит в изучении правового статуса медицинской организации как субъекта гражданского права, включая отношения по лицензированию медицинской деятельности и ее аккредитации.

РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ МБЛИОТЕКА

В соответствии с намеченной целью были поставлены следующие задачи:

— исследовать юридическую личность медицинской организации как субъек
та гражданского права;

— исследовать правовую природу и порядок лицензирования и аккредита
ции как способа определения объема правоспособности участников граждан
ских правоотношений;

— исследовать порядок лицензирования медицинской деятельности как не
обходимого условия возникновения медицинской организации и его влияния
на объем правоспособности последней;

— проанализировать правоприменительную практику и ее соотношение с
действующим законодательством, регулирующим отношения при создании ме
дицинских организаций;

— исследовать влияние аккредитации на деятельность медицинской орга
низации;

— выработать предложения по совершенствованию законодательства, ре
гулирующего отношения, возникающие при создании, лицензировании и акк
редитации деятельности медицинских организаций, в том числе обосновать
предложения о внесении дополнений в Федеральный закон «О лицензировании
отдельных видов деятельности», в проект Федерального закона «О здравоохра
нении», в постановление Правительства Российской Федерации «Об утвержде
нии Положения о лицензировании медицинской деятельности» нормами, на
правленными на повышение качества медицинской помощи.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие при создании, лицензировании и аккредитации медицинских организаций.

Предметом исследования выступает законодательство о статусе медицинских организаций и практика его применения на территории Волгоградской области.

Методологической и теоретической основой исследования выступают теоретические положения науки гражданского права, общей теории права. При проведении данного научного исследования применялись современные методы научного познания: диалектический, нормативно-логический, исторический, сравнительный, синтетический, аналитический, системный и другие.

В работе над диссертацией автор опирался на труды ученых-юристов и ученых-медиков таких, как Агапов В.В., Алехин А.П., Бердичевский Ф.Ю., Бра-тусь С.Н., Венедиктов А.В., Воробьев П.А., Галиулин А.Н., ГенкинД.М., Герасименко Н.Ф., Грибанов В.П., Долинская В.В., Донабедиан Α., Елисеев И.З., Иоффе О.С., Калпин А.Г., Козлов Ю.М., Комаров Ю.М., Красавчиков О.А., Кудашкин В.В., Лаптев В.В., Масляев А.И., Мохов А.А., Олейник О.М., Преображенская B.C., Сергеев А.П., Сергеев Ю.Д., Стародубов В.И., Суханов А.И., Суханов Е.А., Тархов В.А., Толстой Ю.К., Филиппов П.М., Цирульников В.Н., Цихотская А.И., Цыбуленко З.И. Щепин О.П., ЯвичЛ.С., Якимов О.С., Ямале-ев Р.Г., а также на журнальные статьи, зарубежные источники о правовом ста-

j-У.

цинских организации, их лицензировании и аккредитации, переведенные на русский язык; материалы диссертаций Еругиной М.В., Мильшина Ю.Н., Шевченко С.Е., архив Арбитражного суда Волгоградской области.

Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, Федеральные законы, постановления Правительства Российской Федерации, приказы Министерства здравоохранения Российской Федерации, нормативные акты Волгоградской области.

Автором собран и проанализирован материал о видах медицинских организаций, об организации работы по лицензированию медицинской деятельности и аккредитации медицинских организаций на территории Волгоградской области.

Степень научной разработанности темы. Настоящая диссертация является первым монографическим исследованием по определению медицинской организации как субъекта гражданского права и отношений по лицензированию медицинской деятельности, аккредитации в здравоохранении. В настоящее время отсутствуют научные работы монографического характера других авторов, посвященные этой тематике. Диссертант касается и иных вопросов, тесно связанных с заявленной темой, в частности роли правового регулирования предпринимательской деятельности в здравоохранении.

Научная новизна данного исследования определяется тем, что впервые исследована юридическая личность медицинской организации, ее правоспособность и зависимость от лицензии на медицинскую деятельность, а также сертификата аккредитации. Исследовано влияние мероприятий по лицензированию, аккредитации на деятельность медицинской организации, формирование и функционирование рынка медицинских услуг. Сформулировано понятие медицинской организации как субъекта гражданского права, включая отношения по лицензированию медицинскойдеятельности. Изучена правоприменительная практика по спорам, связанным с созданием и деятельностью медицинских организаций на территории Волгоградской области, а также соотношение законодательства федерального и регионального в регулировании отношений в сфере здравоохранения. Исследована роль правового регулирования предпринимательской деятельности в указанной сфере. Научная новизна проведенного диссертационного исследования нашла отражение в следующих научных положениях, выносимых на защиту:

1. Автором предлагается формулировка понятия «медицинская организация» в следующей редакции: медицинская организация—это юридическое лицо либо структурное подразделение юридического лица, осуществляющие медицинскую деятельность на основании лицензии и в соответствии с законодательством, регулирующим оказание медицинских услуг.

2. Медицинской организации свойственны общепринятые в юридической
науке существенные и индивидуализирующие признаки юридического лица. Ее
специфическим признаком, по мнению автора, является необходимость полу
чения лицензии на медицинскую деятельность. Лицензирование медицинской
деятельности является необходимым условием возникновения и функциониро
вания медицинской организации.

3. Автором предлагаются следующие элементы организационного единства
медицинской организации:

—наличие в качестве цели образования и функционирования оказание ме
дицинской помощи населению;

—наличие четкой внутренней структуры организации, ее функциональной
дифференциации в виде соответствующих подразделений, предназначенных для
выполнения своих функций, четкой регламентации отношений между ними;

—наличие компетентных органов управления в организации и осуществле
нии медицинской деятельности.

4. Автор полагает, что лицензирование является способом определения объе
ма правоспособности медицинской организации, направлено на обеспечение
надлежащего становления и функционирования рынка медицинских услуг и
ограничивает проникновение на него недобросовестных предпринимателей.

5. Общегражданская правоспособность медицинской организации возника
ет с момента ее государственной регистрации, а правоспособность в сфере ока
зания медицинских услуг — с момента получения лицензии на медицинскую
деятельность.

6. Аккредитация медицинской организации — это определение ее соответ
ствия установленным профессиональным стандартам и это такое свойство ме
дицинской организации, которое, по мнению автора, гарантирует качествен
ное оказание ею медицинских услуг. Аккредитация дает ей право оказывать
медицинские услуги в системе медицинского страхования, а также платные ус
луги населению, и ограничивает проникновение на рынок недоброкачествен
ных медицинских услуг.

7. Автор полагает, что поскольку лицензирование медицинских организа
ций определенным образом влияет на формирование рынка медицинских ус
луг, то в принятии решения о предоставлении и отзыве лицензий на медицин
скую деятельность должны принимать участие не только представители корпо
ративных интересов медицинского сообщества, но и представители потребите
лей медицинских услуг—пациентов, при условии создания таких организаций.

8. В связи с высокой степенью публичного интереса к условиям и результа
там деятельности медицинских организаций автором предлагается проводить
проверку соответствия соискателя лицензии на медицинскую деятельность ли
цензионным требованиям и условиям во всех случаях лицензирования меди
цинской организации. Решение о предоставлении лицензии должно базироваться
на результатах этой проверки.

9. Автором вносятся предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего отношения при лицензировании медицинской деятельности, целью которых является повышение качества медицинской помощи:

9.1. Внести дополнения в Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128 «О
лицензировании отдельных видов деятельности»:

9.1.1. в статье 5 «Определение полномочий Правительства Российской Фе
дерации при осуществлении лицензирования» абзац 2 «утверждает положения
о лицензировании конкретных видов деятельности» продолжить в следующей
редакции: «предусмотрев порядок предоставления, приостановления и аннули
рования лицензий на взаимосвязанные виды деятельности, осуществляемые
юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем»;

9.1.2. в статье 8 «Срок действия лицензии» абзац 1 «Срок действия лицензии
по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата» продолжить
в следующей редакции «Положениями о лицензировании конкретных видов
деятельности могут быть предусмотрены основания продления срока действия
лицензии в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие
лицензии». Абзац 2 исключить;

9.1.3. в статье 13 «Приостановление действия лицензий и аннулирование
лицензий»:

—в абзаце 2 пункта 1 исключить слова «В случае, если в установленный
срок лицензиат не устранил указанные нарушения, лицензирующий орган обя
зан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии»;

—пункт 3 изложить в следующей редакции «Лицензирующие органы могут
аннулировать лицензию в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев
лицензионного сбора за предоставление лицензии; в случае, если в течение ше
сти месяцев не устранены нарушения, повлекшие за собой приостановление дей
ствия лицензии и в случае, если нарушение лицензиатом лицензионных требо
ваний и условий повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным инте
ресам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному
наследию Российской Федерации. После аннулирования лицензии юридичес
кое лицо и индивидуальный предприниматель не могут в течение 3 лет зани
маться деятельностью, лицензия на которую аннулирована»;

—пункт 4 изложить в следующей редакции «Положениями о лицензирова
нии конкретных видов деятельности может устанавливаться перечень грубых
нарушений лицензионных требований и условий, дающих основание для при
остановления действия лицензии и аннулирования лицензии»;

—в пункте 5 исключить слова «или о направлении заявления об аннулиро
вании лицензии в суд».

9.2. Внести следующие дополнения в постановление Правительства Россий
ской Федерации от 4 июля 2002 года № 499 «Об утверждении Положения о ли
цензировании медицинской деятельности»:

9.2.1. пункт 4 дополнить словами: ж) по итогам года сдача статистического

отчета о медицинской деятельности в территориальное учреждение медицинской статистики;

9.2.2. пункт 5 дополнить словами:

ж) заключение органов государственного пожарного надзора о соответствии
объектов лицензирования требованиям противопожарной безопасности;

з) заключение имеющих соответствующую лицензию предприятий о техни
ческом состоянии медицинского оборудования;

и) заключение органа надзора и контроля о состоянии техники безопасности;

9.2.3. пункт 7 изложить в следующей редакции: «Лицензирующий орган при
проведении лицензирования обязан провести проверку соответствия соискате
ля лицензии лицензионным требованиям и условиям»;

9.2.4 пункт 12, абзац 3 изложить в следующей редакции: «плановая проверка соответствия медицинской деятельности лицензионным требованиям и условиям в отношении индивидуальных предпринимателей и коммерческих медицинских организаций проводится не реже одного раза в год;

9.2.5. пункт 9 продолжить словами: « срок действия лицензии может быть
продлен по заявлению лицензиата в порядке, предусмотренном для переоформ
ления лицензии в случае, если в период действия лицензии при проверках ли
цензирующим органом не выявлялись нарушения лицензионных требований и
условий при осуществлении медицинской деятельности, не выявлялись нару
шения санитарно-противоэпидемического режима (при условии соблюдения
графика производственного контроля), отсутствовали обоснованные жалобы
пациентов и удовлетворенные судебные иски, связанные с ненадлежащим ока
занием медицинской помощи;

9.2.6. пункт 16 изложить в следующей редакции: «установить следующие
основания для аннулирования лицензии на медицинскую деятельность:

—несоблюдение норм и правил, обеспечивающих в процессе оказания ме
дицинских услуг инфекционную безопасность в отношении заражения вирус
ными гепатитами и ВИЧ- инфекцией;

—применение в медицинской практике неутвержденных Министерством
здравоохранения Российской Федерации технологий, приведших к инвалиди-
зации и (или) смерти пациента;

—такие показатели деятельности медицинской организации, как больнич
ная летальность, первичный выход на инвалидность и другие существенно пре
вышающие аналогичные показатели в среднем по Российской Федерации и (или)
территории»;

пункт 16 считать пунктом 17; пункт 17 считать пунктом 18.

9. 3. Внести в проект Федерального закона «О здравоохранении» следующие дополнения, регулирующие:

9.3.1. порядок получения сертификата специалиста;

9.3.2. порядок лицензирования и аккредитации медицинской деятельности, обеспечивающий эффективный государственный надзор за предпринимательской деятельностью в здравоохранении и направленный на повышение качества оказания медицинской помощи населению.

Практическая значимость и внедрение результатов исследования заключается в том, что материалы, подготовленные в ходе настоящего исследования, легли в основу постановлений Главы Администрации Волгоградской области от 26 декабря 2000 г. № 977 «О лицензировании медицинской и фармацевтической деятельности, аккредитации юридических и физических лиц, осуществляющих медицинскую деятельность на территории Волгоградской области» и от 18 апреля 2003 г. № 299 «О лицензировании и аккредитации в сфере здравоохранения Волгоградской области», приказов председателя Комитета по здравоохранению Администрации Волгоградской области по вопросам лицензирования медицинской деятельности. Предлагаемая автором исследования организационная модель процедуры лицензирования медицинской деятельности апробирована и внедрена на территории Волгоградской области.

Основные теоретические и практические положения диссертации изложены в публикациях, в том числе в журнале «Медицинское право» (№ 2, 2003г.), в сборнике научных трудов 1 Всероссийского съезда (национального конгресса) по медицинскому праву (Москва, 25-27 июня 2003г.).

Содержащиеся в диссертационной работе положения и выводы могут быть использованы специалистами, занимающимися теорией и практикой лицензирования и аккредитации медицинской деятельности, а также в судебной практике применения гражданского законодательства при спорах, связанных с отношениями сторон в указанной сфере.

Результаты настоящего исследования используются при преподавании курсов гражданского права на юридическом факультете Волгоградского государственного университета, в Волгоградском юридическом институте, на кафедре общественного здоровья и организации здравоохранения факультета последипломного образования Волгоградского государственного медицинского университета, на кафедре медицинского права Московской медицинской академии им. И.М. Сеченова, в образовательных семинарах для врачей в рамках национальной ассоциации медицинского права, а также при подготовке нормативно-правовых актов, регулирующих отношения по созданию медицинских организаций, лицензировании и аккредитации медицинской деятельности на территории Волгоградской области; постановлений Главы Администрации области, приказов председателя Комитета по здравоохранению Администрации области.

Апробация результатов работы. Практическую апробацию положения диссертации получили на 1 Всероссийском съезде (национальном конгрессе) по медицинскому праву (Москва, 25-27 июня 2003 г.), на семинаре—курсе по теме «Правовые основы и проблемы современного здравоохранения и медицинско-

го страхования. Ответственность медицинских работников за ненадлежащее врачевание» (Москва, 15-19 декабря 2003 г.), а также на кафедре гражданского права и процесса Волгоградского государственного университета. Основные положения и выводы диссертации использованы автором в судебной практике, изложены в опубликованных статьях.

Структура работы обусловлена целями и задачами исследования. Она состоит из введения, четырех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения, списка использованных нормативных актов, литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность диссертационного исследования и уровень его научной разработки, характеризуются цели и задачи, объект и предмет исследования, излагаются методологическая и теоретическая основы работы, доказываются научная новизна и практическая значимость темы, формулируются положения, выносимые на защиту, и приводятся сведения об апробации работы.

Глава 1 «Юридическая личность медицинской организации» состоит из 4 параграфов. Посвящена изучению следующих основных вопросов: понятие и теории юридического лица, его виды и общие признаки; правоспособность юридического лица; понятие и организационно-правовые формы медицинской организации; номенклатура учреждений здравоохранения.

Субъектами гражданского права являются не только отдельные граждане, но и коллективные образования граждан, называемые юридическим лицами. Среди субъектов гражданского права юридические лица занимают особое место . Это связано с тем не только с тем, что они выступают участниками огромного количества имущественных гражданско-правовых отношений, но и с особенностями их возникновения и существования.

Вопрос о понятии и сущности юридического лица является одним из сложных вопросов юридической теории, в частности, теории гражданского права. Практика создания и регулирования деятельности юридических лиц своими корнями уходит в римское право. Юридическое лицо, будучи, абстрактным выражением единства поведения организованного человеческого коллектива, зародившись еще в древнем Риме, было использовано и получило свое полное развитие, законченность и определенность в буржуазном обществе, где широкое развитие коллективных образований тесным образом связано с процессом концентрации и централизации капитала. Создание юридическихлиц, как правило, связано с необходимостью удовлетворения определенных общественных потребностей.

Создано множество теорий, пытающихся раскрыть природу юридического лица, отыскать его «субстрат», определить содержание понятия юридического лица и соотношение этого понятия с понятием субъекта права. В диссертацион-

ном исследовании освещены основные теории юридического лица и их классификация. Разнообразные теории юридического лица сходятся в одном — в признании того, что юридическое лицо — это некое имущественное и организационное единство, выступающее в гражданском обороте в качестве носителя прав и обязанностей.

Несмотря на различное понимание правовой природы юридического лица под ним понимается юридическая форма, существующая как юридическая реальность и выступающая в качестве действительного субъекта гражданско-правовых отношений, то есть наделяемая законодателем необходимыми юридическими качествами субъекта правоотношений.

В юридической науке существуют различные определения юридического лица, они приводятся в исследовании. Автор придерживается следующего: под юридическим лицом следует понимать существующий в предписанной форме субъект гражданского права, содержанием конструкции которого выступает определенная совокупность элементов, называемых существенными и индивидуализирующими признаками.

Помимо доктринальных, существует определение юридического лица, данное в Законе: «юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде». Анализ этой нормы дает основание полагать, что некая организация, чтобы быть признанной юридическим лицом, должна содержать известное количество определяющих ее признаков, наличие которых в совокупности устанавливает ее в качестве юридического лица. Все признаки юридического лица можно разделить на две группы: существенные и индивидуализирующие. Наличие или отсутствие первых позволяет отличить юридическое лицо от иных юридических форм, они носят общий характер и присутствуют всегда, независимо от вида и организационно-правовой формы юридического лица. Отсутствие хотя бы одного из них предполагает отсутствие организации как субъекта гражданских отношений. К ним, по мнению большинства ученых-цивилистов, и в соответствии с действующим законодательством, относятся: организационное единство, имущественная обособленность, самостоятельная имущественная ответственность, выступление от своего имени. Значение индивидуализирующих признаков заключается в том, что именно по их совокупности отличают одно юридическое лицо от другого, что позволяет определить принадлежность им субъективных прав, обязанностей и ответственности. К ним относятся: наличие учредительных документов, государственная регистрация, наименование, организационно-правовая форма существования, местонахождение, органы юридического лица, печать, наличие банковских счетов, баланс или смета. В диссертационном исследовании изложена классификация и характеристика призна-

ков юридического лица.

Медицинская организация, как один из видов юридического лица, является субъектом гражданского права. Она обладает всеми общепринятыми признаками юридического лица. Но, полагаем, что к ее признакам можно дополнительно отнести наличие лицензии на медицинскую деятельность, как непременного условия ее возникновения и функционирования.

По нашему мнению, важными элементами организационного единства медицинской организации являются: во-первых, наличие в качестве цели ее образования и функционирования оказание медицинской помощи населению; во-вторых, наличие четкой внутренней структуры организации, ее функциональной дифференциации в виде соответствующих подразделений, предназначенных для выполнения определенных функций, четкой регламентации отношений между ними; в-третьих, наличие органов управления, компетентных в организации и осуществлении медицинской деятельности.

Первоначальное понятие о субъекте права совпадало с понятием о человеке. Понятие юридического лица, как субъекта права, прошло длинный путь развития. Всех субъектов гражданского права объединяет общее юридическое качество, называемое правосубъектностью. Автор придерживается мнения тех ученых, которые полагают: это означает, что все они (субъекты права) являются участниками гражданско-правовых отношений, самостоятельны, обладают автономной волей, способны ее формировать и выражать, имеют свой интерес, отличный от интересов других лиц, вправе своими действиями приобретать гражданские права и создавать обязанности, от своего имени выступать в судах, нести самостоятельную имущественную ответственность.

Составляющими правосубъектности являются правоспособность и дееспособность. Правоспособность организации определяется теми юридически обеспеченными возможностями, которыми она обладает, двигаясь к достижению целей, поставленных перед ней учредителями при создании, приобретая при этом субъективные гражданские права и создавая обязанности. Суть дееспособности заключается в том, что юридическое лицо через свои органы способно формировать свою волю и выражать ее.

В отличие от гражданина, юридическое лицо с самого начала своего существования мыслится как активно действующий субъект гражданского права. Проблемы существования дееспособности юридического лица как необходимого качества его формы являются дискутабельными в юридической науке. Ряд авторов полагает, что применительно к юридическому лицу понятие дееспособности не имеет практического смысла, его дееспособность возникает одновременно с его правоспособностью, различий в объемах правоспособности и дееспособности у юридических лиц, в отличие от граждан, нет. И в действующем законодательстве оно не употребляется, говорится лишь о правоспособности юридического лица. Автор настоящего исследования, в принципе соглашаясь с этой позицией, полагает, что вопрос о дееспособности юридических лиц, в

отличие от дееспособности граждан, существует в иной «плоскости». Это вопрос о том, кто вправе совершать юридически значимые действия от имени и за счет юридического лица.

Различаются универсальная и специальная правоспособность. Медицинская организация обладает специальной правоспособностью, поскольку создается для конкретных специальных целей, связанных с оказанием медицинской помощи.

Действующее законодательство относит возникновение правоспособности юридического лица к моменту его создания, то есть к моменту его государственной регистрации. Но медицинскую деятельность можно осуществлять только при наличии соответствующей лицензии. Ее получение регламентировано действующим законодательством и требует определенного времени после государственной регистрации. Следовательно, полная правоспособность медицинской организации возникает не с момента государственной регистрации, а позднее по получении лицензии на медицинскую деятельность. И лицензирование медицинской деятельности является необходимым условием возникновения организации, как медицинской, официальным признанием того, что созданы необходимые условия для оказания медицинских услуг, указанных в лицензии.

Законодательство различает коммерческие и некоммерческие организации. Медицинские организации по своей организационно-правовой форме существования могут относиться как к той, так и к другой группе. Автором диссертационного исследования проводится анализ организационно-правовых форм существования медицинских организаций на территории Волгоградской области, дается их характеристика, утвержденная номенклатура учреждений здравоохранения. При этом отмечается, что медицинские организации могут быть как юридическими лицами, так и существовать на правах структурных подразделений юридических лиц в целях оказания медицинской помощи сотрудникам предприятия, учреждения, организации. Учитывая, что только 45% лицензиатов (медицинских организаций Волгоградской области) относятся к некоммерческим организациям, возникает вопрос о том, как совместить цели медицинской и предпринимательской деятельности, поскольку основной целью предпринимательской деятельности является получение прибыли, а целью медицинской деятельности — сохранение и восстановление здоровья людей.

Также сложным является вопрос о возможности признать медицинской организацией деятельность индивидуального предпринимателя, оказывающего медицинские услуги в организованном им медицинском кабинете. Но гражданское законодательство относит к коммерческим и некоммерческим организациям только юридических лиц, четко их классифицируя. А к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, лишь применяются правила, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями.

Как следует из литературных источников, с проблемой регулирования пред-

принимательской и социально значимой деятельности приходится обществу сталкиваться всегда при переходе от административной системы руководства к управленческой автономии, когда происходит процесс нащупывания допусти-мых границ свободы предпринимательства. Мировой опыт учит, что отсутствие ограничений на предпринимательскую деятельность в здравоохранении приводит к разнообразным негативным последствиям.

В диссертационном исследовании приводятся примеры, когда специалистами коммерческих медицинских организаций Волгоградской области в погоне за прибылью назначаются ненужные больному обследования, проводятся дорогостоящие вмешательства и манипуляции при наличии клинических противопоказаний для их применения, используются низкокачественные, а порой и несертифицированные материалы и т.д. Автор полагает, что высокая общественная значимость здравоохранения делает необходимым усиление государственного регулирования предпринимательской деятельности в этой сфере. Одной из таких мер могло бы стать изменение норм, регулирующих отношения при лицензировании медицинской деятельности, как средства, ориентированного на повышение качества медицинской помощи, вплоть до отдельного порядка лицензирования медицинской деятельности.

Учитывая вышеизложенное, автором настоящего диссертационного исследования предложено сформулировать понятие медицинской организации следующим образом: медицинская организация — это юридическое лицо, либо структурное подразделение юридического лица, осуществляющее медицинскую деятельность на основании лицензии и в соответствии с законодательством, регулирующим оказание медицинских услуг.

Глава 2. «Лицензирование как способ определения объема правоспособности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» состоит из 3 параграфов. Посвящена изучению основных понятий лицензирования, правовой природы института лицензирования, отечественного и зарубежного опыта лицензирования.

Назначение лицензионного механизма видится в установлении особого государственного контроля за осуществлением таких видов предпринимательской деятельности, которые в силу присущих им особенностей сопряжены с реализацией наиболее важных публичных интересов. Усиленный государственный контроль за деятельностью, представляющей публичный интерес, может быть реализован как путем предварительного (на стадии предоставления лицензии), так и последующего контроля за соблюдением владельцами лицензий тех условий, на которых они были выданы.

В исследовании изучаются определения понятия «лицензирование», как док-тринальные, так и данные в Законе.

Лицензирование направлено на предотвращение появления в гражданском обороте сомнительных предпринимателей. Лицензирование — это своего рода компромисс, позволяющий защищать права и законные интересы граждан, го-

сударства и общества в целом в условиях рыночной экономики.

Существует мнение, что распространение практики лицензирования неоправданно ограничивает свободу предпринимательской деятельности. По мнению автора данного исследования, такие высказывания ученых-юристов неприменимы к лицензированию медицинской деятельности, которая нуждается в особо строгом контроле со стороны государства.

Предоставление лицензии, приостановление и возобновление действия лицензии, аннулирование лицензии, юридические последствия всех перечисленных действий, а также текущий надзор лицензирующих органов за соблюдением лицензиатом соответствующих лицензионных требований и условий регулируются правовыми нормами, следовательно, все отношения, возникающие в процессе получения, продления, отзыва лицензии и надзора за деятельностью лицензиата, являются правовыми, а совокупность правовых норм, регулирующих названные отношения, составляют правовой институт лицензирования, являющийся частью более крупного правового института юридических лиц.

Объектом правоотношений лицензирования являются хозяйственная и иная, в том числе медицинская деятельность. Субъектами правоотношений лицензирования являются управомоченные органы управления и субъекты, деятельность которых является объектом лицензирования.

Вопрос об отраслевой принадлежности правового института лицензирования в отечественной правовой доктрине является спорным. Различными авторами он относится к гражданскому праву, хозяйственному праву, административному праву и др. Автор настоящего диссертационного исследования разделяет мнение тех, кто полагает, что институт лицензирования является комплексным правовым институтом, поскольку нормы о лицензировании лежат как бы в двух плоскостях: в плоскости административного права — все нормы процессуального характера и надзорные полномочия государственных органов; в плоскости гражданского права—нормы, регламентирующие необходимость и правовые последствия получения лицензии, продления срока ее действия или отзыва, касающиеся правосубъектности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Наличие лицензии является основаниемдля возникновения правоспособности и имущественных отношений при осуществлении отдельных видов деятельности.

Необходимость получения специального разрешения (лицензии) для занятия определенными видами деятельности, а также последствия заключения сделок без соответствующей лицензии закреплены в Гражданском кодексе — стержневом акте гражданского законодательства.

Кроме того, институт лицензирования близок по своим целям, предметам и методам к институту государственной регистрации юридических лиц. В свою очередь, правовой институт регистрации юридических лиц традиционно относится отечественной правовой доктриной к гражданскому праву. Регистрация юридических лиц, также как и лицензирование их деятельности является опре-

деленной формой управляющего воздействия государственных органов, которая выражается в подтверждении законности вхождения субъекта права в гражданский оборот и контроле за этим процессом. Вопрос о государственной регистрации юридических лиц рассматривается исключительно в курсе гражданского права применительно к возникновению правосубъектности юридического лица как субъекта гражданского права. Лицензирование, в свою очередь, непосредственным образом связано с правосубъектностью юридических лиц и правоспособностью индивидуальных предпринимателей.

Полностью соглашаясь с вышеизложенными доводами, обращаем внимание также на то, что все споры между лицензирующими органами и лицензиатами (соискателями лицензии) разрешаются в гражданском судопроизводстве.

Изложенные выше аргументы позволяют утверждать, что правовой институт лицензирования хозяйственной деятельности является комплексным, а его нормы относятся как к гражданскому, так и к административному праву. Было бы нелогично институт лицензирования относить к административному праву, но и отрицать его тесную связь с ним неверно.

В настоящей главе диссертационного исследования излагается современная российская история лицензирования в части развития законодательства о лицензировании, на основании литературных источников проводится сравнительный анализ регулирования отношений при лицензированиидеятельности в Российской Федерации и Соединенных Штатах и исторический опыт обеспечения государственного надзора и контроля в здравоохранении дореволюционной России.

Глава 3. «Лицензирование медицинской деятельности как необходимое условие возникновения медицинской организации и определения объема ее правоспособности» состоит из 2 параграфов. Посвящена изучению значения и поряд-калицензированиямедицинскойдеятельности, соотношению действующего законодательства в сфере лицензирования медицинской деятельности и право-применительнойпрактике.

Гражданское законодательство устанавливает, что отнесение того или иного вида деятельности к лицензируемым может осуществляться только на основании Федерального закона. Медицинская деятельность относится соответствующим федеральным законом к перечню видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Правовое значение лицензии на медицинскую деятельность для медицинской организации заключается в том, что она легализует эту деятельность. Право осуществлять медицинскую деятельность, то есть возможность реализации специальной правоспособности у медицинской организации, возникает с момента получения лицензии на медицинскую деятельность. До этого времени с момента государственной регистрации ее орган и назначенный руководитель могут решать другие вопросы, связанные с обеспечением деятельности созданной медицинской организации, такие как оформление права пользования по-

мещением, приобретение необходимого оборудования и инструментария, расходных материалов, подбор специалистов и т.п., но право выполнять медицинские работы и оказывать медицинские услуги возникает с момента получения соответствующей лицензии и в диапазоне, ею разрешенном.

Порядок лицензирования медицинской деятельности регламентирован Федеральным законом от 8 августа 2001 года № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Положением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 4 июля 2002 года № 499. Он изложен в настоящей главе. Но законодательством не регламентируется процедура лицензирования медицинской деятельности. Автором настоящего исследования на основании изучения действующего законодательства и практического опыта работы в лицензирующем органе предлагается организационная модель процедуры лицензирования медицинской деятельности, описанная в данной главе диссертационного исследования.

Далее в работе проводится анализ действующего законодательства в сфере лицензирования медицинской деятельности и правоприменительной практики на основании изучения материалов судебной арбитражной практики с участием Комитета по здравоохранению Администрации Волгоградской области за период с 1998 года по 2003 год включительно.

В Российской Федерации в системе арбитражных судов примерно 85-90% споров разрешается судом первой инстанции. При рассмотрении споров, связанных с лицензированием медицинской деятельности на территории Волгоградской области, только 9% споров разрешилось судом первой инстанции. Все остальные разрешились апелляционной или кассационной инстанцией, а также Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Автор настоящего исследования приходит к выводу, что некомпетентность суда первой инстанции при разрешении споров, связанных с вопросами лицензирования медицинской деятельности, имеет следующие причины: во-первых, вопросы организации и оказания медицинской помощи являются традиционно сложными для рассмотрения в судах, поскольку относятся к сугубо специальным; во-вторых, лицензирование, как система, призванная обеспечить баланс публичного и частного интереса, в том числе при создании медицинских организаций и при осуществлении медицинской деятельности еще окончательно не сформировалась, в регулировании этих отношений имеются пробелы, двусмысленности, противоречия и т.п.; в- третьих, система арбитражных судов не имеет достаточного опыта рассмотрения споров в связи с отношениями при лицензировании медицинской деятельности.

Полагаем, что постепенное решение вышеуказанных проблем, а также приобретение арбитражными судами опыта рассмотрения дел по вопросам, связанным с лицензированием создания медицинских организаций и осуществления медицинскойдеятельности, приведет к такому положению, когда правоприменительная практика будет соответствовать действующему законодательству.

Глава 4. «Понятие аккредитации и ее влияние на деятельность медицинской организации» состоит из 2 параграфов. Посвящена изучению понятия, значения и порядка аккредитации в здравоохранении, а также имеющегося в этой области отечественного, территориального и зарубежного опыта, в частности, США и европейских стран..

Аккредитация — процесс, занимающий место в ряду разнообразных методов проверки и стандартизации качества услуг, оказываемых организациями системы здравоохранения. Аккредитация позволяет всем организациям системы сравнивать свои организационные и медицинские процессы и процедуры с принятыми стандартами. Основная цель аккредитации — побудить медицинские организации к улучшению качественных показателей своей деятельности.

Задачами создания системы аккредитации в здравоохранении являются: во-первых, повышение качества медицинской помощи путем внедрения единых требований и нормативов ее оказания, системы единой клинико-экономичес-кой оценки результатов в здравоохранении; во-вторых, создание и развитие постоянно действующей системы мониторинга дефектов медицинской помощи и допускаемых ошибок; в-третьих, подтверждение компетентности производителей работ и услуг в здравоохранении для участия в программах медицинского страхования, а также иных программах, финансируемых из бюджетов разных уровней; в-четвертых, обеспечение доверия граждан к деятельности медицинских организаций в связи с подтверждением соответствия работ и услуг установленным критериям; в-пятых, создание условий для взаимного признания результатов деятельности аккредитованных медицинских организаций; в-шестых, создание конкурентной среды в здравоохранении.

Следовательно, аккредитация ограничивает проникновение на рынок медицинских услуг недоброкачественных медицинских услуг.

В соответствии с действующими нормами аккредитация медицинской организации дает ей право оказывать медицинские услуги в системе медицинского страхования, а также платные услуги населению.

В заключение формулируются краткие выводы диссертационного исследования и предложения:

1. Представляется возможным использование сформулированного в данном
исследовании понятия «медицинская организация» как субъекта гражданского
права и отношений по лицензированию и аккредитации медицинской деятель
ности.

2. Представляется, что лицензирование и аккредитация медицинской дея
тельности являются способом регулирования деятельности медицинских орга
низаций, направленным на ограничение доступа недобросовестных предпри
нимателей и недоброкачественных медицинских услуг на рынок медицинских
услуг.

3. Представляется возможным использовать описанную в данном исследо
вании и на практике применяемую на территории Волгоградской области орга-

низационную модель процедуры лицензирования медицинской деятельности в работе лицензирующих медицинскую деятельность органов других субъектов Российской Федерации, как модель, основанную на исполнении норм действующего законодательства.

4. Внести в Законы и иные нормативные акты, регулирующие отношения при лицензировании медицинской деятельности, нормы, направленные на повышение качества медицинской помощи.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДИССЕРТАЦИИ ОТРАЖЕНЫ В СЛЕДУЮЩИХ ПУБЛИКАЦИЯХ:

1. Медицинская организация как субъект отношений по лицензированию //
Научные труды I Всероссийского съезда (национального конгресса) по меди
цинскому праву. Москва. 25-27 июня 2003 г. Том И. С. 72-76 (соавт. Сергеев
Ю.Д., Травкин А.А.).

2. О лицензировании предпринимателей в сфере здравоохранения // Науч
ные труды I Всероссийского съезда (национального конгресса) по медицинско
му праву. Москва. 25-27 июня 2003 г. Том II. С. 44-47.

3. Изменения в нормативной базе лицензирования медицинской деятелыю-
сти//Медицинское право. 2003. № 2. С.14-16 (соавт. Травкин А.А.).

4. Об изменении законодательства по лицензированию и некоторых проце
дурных вопросах организации работы органов, лицензирующих медицинскую
деятелыюсть//Медицинское право. 2004. № 3. С. 3-5.

АКИМЦЕВА Галина Васильевна

МЕДИЦИНСКАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ КАК СУБЪЕКТ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА: ОСОБЕННОСТИЛИЦЕНЗИРОВАНИЯИАККРЕДИТАЦИИ МЕДИЦИНСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Подписано в печать 12.11.2004 г.

Бумага офсетная. Формат 60x84/16. Печ.л. 1,25.

Тираж 100. Заказ 2475.

Отпечатано на ОАО «Альянс «Югполиграфиздат», фабрика «Офсет». 400001, г. Волгоград, ул. КИМ, 6.

ИЗ ФОНДОВ РБД

Черкашина Ирина Леонидовна

Проблемы судебной защиты конституционного

права на жилище граждан Российской Федерации

автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.02; специальность 12.00.03

Москва

РБД

2006

Черкашина, Ирина Леонидовна

Проблемы судебной защиты конституционного права на жилище граждан Российской Федерации [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен, степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.02 <Конституц. право; муницип. право> ; специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; междунар. част. право> / Черкашина Ирина Леонидовна; [Рос. акад. правосудия]. - М.: РГБ, 2005. -Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Черкашина Ирина Леонидовна

Проблемы судебной защиты

конституционного права на жилище граждан

Российской Федерации автореф. дис. на

соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.02; специальность 12.00.03

Москва - 2004

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи Черкашина Ирина Леонидовна

ПРОБЛЕМЫ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА НА ЖИЛИЩЕ ГРАЖДАН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность 12.00.02 - конституционное право; муниципальное право; Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва-2004

Работа выполнена на кафедре гражданского права Российской академии правосудия

Научный руководитель

Официальные оппоненты

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации Валентин Валентинович Ершов

доктор юридических наук, профессор, академик Российской академии наук Владик Сумбатович Нерсесянц

кандидат юридических наук заслуженный юрист Российской Федерации Валерий Николаевич Литовкин

Ведущая организация

Верховный Суд Российской Федерации

Защита состоится 21 декабря 2004 г. в 16 часов на заседании диссертационного совета К 170.003.01 в Российской академии правосудия по адресу: 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69а.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской академии правосудия.

Автореферат разослан 20 ноября 2004 года

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук

Е. В. Сырых

3 Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Радикальные изменения в экономической и социальной жизни нашего общества потребовали систематического и буквального толкования Конституции Российской Федерации, закрепляющей основополагающие принципы правового регулирования конституционного права граждан России на жилище. Особую значимость приобретают проблемы преодоления иерархических коллизий между Конституцией РФ, федеральным жилищным законодательством и нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, регулирующими жилищные отношения. В условиях применения Жилищного кодекса РСФСР, принятого 24 июня 1983 года, возрастает роль и значение прямого применения судами Конституции РФ в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

В современный период органы государственной власти придают особое значение проведению жилищной реформы, направленной на совершенствование законодательства, определяющего правовой режим жилых помещений, конкретизирующего конституционное право граждан России на жилище, гарантии и способы их реализации и защиты. Выполнению этих задач призвана способствовать выработанная на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, затрагивающая в том числе и проблемы использования жилых помещений.

Актуальность теоретического и практического исследования вопросов реализации и защиты конституционного права на жилище членов семьи собственника и нанимателя жилого помещения

РОС. НАЦИОНАЛЬНАЯ| БИБЛИОТЕКА

09 МО Hnl(/A/:

предопределяется необходимостью разработки и принятия изменений и дополнений в нормативные правовые акты, регулирующие жилищные отношения.

Буквальное толкование Конституции Российской Федерации, имеющей высшую юридическую силу и прямое действие (часть 1 статьи 15 Конституции РФ), позволяет сделать вывод о наличии противоречий в нормативных правовых актах, регулирующих жилищные отношения, пробелов в жилищном и гражданском законодательстве, отсутствии единообразной судебной практики по жилищным спорам, что отрицательно сказывается на судебной защите конституционного права граждан России на жилище.

В жилищном законодательстве отсутствуют способы защиты конституционного права граждан России на жилище. В результате это приводит к противоречивой судебной практике и сложнейшим проблемам исполнения судебных решений, вступивших в законную силу. Правовой статус членов семьи и бывших членов семьи нанимателя и собственника жилого помещения в действующем жилищном и гражданском законодательстве в достаточной степени не определен.

Вступление России 28 февраля 1996 года в Совет Европы, подписание Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также ряда Протоколов, ратификация их федеральным законом от 30 марта 1998 года, с неизбежностью ставят перед правотворческими и судебными органами государственной власти России новую задачу: необходимость соответствующего изменения жилищного и гражданского законодательства, а также судебной практики по рассмотрению жилищных споров. Важную роль в этой связи имеет Постановление Пленума Верхового Суда Российской Федерации № 5 от 10 октября 2003 года «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

Целью исследования является систематическое изучение

Конституции РФ, международного жилищного права, иных нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения, а также судебной практики.

Основные задачи диссертации:

- проанализировать соответствующие статьи Конституции РФ,
другие действующие нормативные правовые акты, регулирующие
жилищные отношения членов семьи нанимателя и собственника;

- выработать конкретные предложения по развитию жилищного и
гражданского законодательства, а также судебной практики в
соответствии с Конституцией РФ, общепризнанными принципами и
нормами международного права и международными договорами;

исследовать теоретические проблемы судебной защиты конституционных прав граждан России на жилище;

- изучить сложившуюся судебную практику по рассмотрению
жилищных споров.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе установления, изменения и прекращения жилищных прав и обязанностей граждан России.

Предмет исследования - Конституция Российской Федерации, международное жилищное право, гражданское и жилищное право России, федеральная и региональная судебная практика, Федеральная целевая программа «Жилище» на 2002-2010 годы, проекты Жилищного кодекса Российской Федерации, иные нормативные правовые акты.

Методологической основой исследования является

диалектический метод познания, общенаучные и частно-научные методы сравнительный, исторический, системный, функциональный, формально-логический и др.

Теоретическую основу исследования составили труды ученых-правоведов, специалистов по вопросам теории права, конституционного, жилищного и гражданского права: Д.М.Абрамова, С.А.Авакьяна, С.С.Алексеева, И.Ю.Аккуратова, И.И.Андрианова, Е.М.Андреевой,

С.А.Бабицкого, С.В.Боботова, Н.П.Ворониной, Н.В.Витрука,
В.В.Витрянского, Г.А.Гаджиева, Б.М. Гонгало, Б.А. Горохова,
С.П.Гришаева, И.П.Гришина, Н.В.Диаковской, Е.А.Дорожинской,
П.Н.Дятлова, В.В.Ершова, В.М.Жаркова, Г.А.Жилина, В.М.Жуйкова,
А.Ю.Кабалкина, В.П.Камышанского, А.Н.Кичихина, О.И.Козловой,
И.А.Конюховой, Т.Е.Корчашкиной, П.В.Крашенинникова, В.А.Кряжкова,
О.Е.Кутафина, П.А.Лаптева, В.М.Лебедева, Р.З.Лившица, В.Н. Литовкина,
В.И.Лучина, Н.В.Маслова, И.Б.Мартковича, Ю.А.Мехтиева,

М.А.Митюкова, В.С.Нерсесянца, В.И.Нечаева, К.П.Никитина, М.В.Немытиной, Т.Н.Нешатаевой, Ж.И.Овсепян, В.А.Пантелеенко, Н.В.Петрова, В.А.Рясенцева, Л.Г.Сайфуловой, П.И.Седугина, К.И.Скловского, В.Р.Скрипко, Е.А.Суханова, В.Л.Слесарева, М.М.Смирнова, А.А.Соловьева, А.И.Строевой, Ю.К.Толстого, В.А.Туманова, Т.Я.Хабриевой, О.С.Хохряковой, И.В.Чечулиной, В.Г.Шабалина, Г.Ф.Шершеневича, Л.В.Щенниковой, Н.А.Щербакова, Б.С.Эбзеева, В.Ф.Яковлева.

Исследование базируется на анализе норм конституционного, гражданского и жилищного законодательства, судебной практики по гражданским и жилищным делам Верховного Суда Российской Федерации, Московского городского суда и других федеральных судов общей юрисдикции за период с 1999 по 2004 годы.

Степень научной разработанности темы. Анализу проблем пользования жилым помещением членами семьи (бывшими членами семьи) нанимателя и собственника жилища посвящены труды: Ю.Г.Басина, М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, К.А.Глухова, Г.Л.Гонашвили, Б.М.Гонгало, В.В.Гребенникова, С.А.Денисова, И.Исрафилова, П.В.Крашенинникова, В.Н. Литовкина, Г.П.Макарова, О.Манцева, Л.М.Пчелинцевой, П.И.Седугина, В.Р.Скрипко, Е.А.Суханова, Е.Р.Сухарева, З.И. Цыбуленко, И.Фаршатова, и других.

В тоже время теоретическая сложность и практическая актуальность вопросов судебной защиты конституционного права граждан России на

жилище, необходимость дальнейшего развития жилищного и гражданского законодательства, а также судебной практики предполагают возможность дальнейших диссертационных и монографических исследований.

Научная новизна работы.

В результате систематического и буквального толкования Конституции РФ, международного жилищного права, гражданского и жилищного законодательства, федеральной и региональной судебной практики диссертантом делаются теоретические выводы и практические предложения по совершенствованию судебной практики, изменению и дополнению российского законодательства.

На защиту выносятся следующие основные выводы, полученные в результате диссертационного исследования, и отражающие его научную новизну.

1. В соответствии с частью 1 статьи 15 Конституции РФ
предлагается дополнить проект ЖК РФ статьей следующего содержания:
«Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу,
прямое действие и регулирует жилищные отношения непосредственно в
случае, когда не требуется принятия специального федерального закона,
регулирующего жилищные отношения.

Если жилищное законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы жилищного права, не соответствуют Конституции Российской Федерации, то прямо и непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

2. В порядке конкретизации части 3 статьи 90, частей 1 и 3 статьи
115 Конституции РФ предложено дополнить проект ЖК РФ статьей
следующего содержания: «Жилищное законодательство состоит из
настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним федеральных
законов.

В случае пробела в жилищном законодательстве жилищные отношения могут также регулироваться нормативными указами

Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

Во исполнение и на основании Конституции Российской Федерации, федеральных законов и нормативных указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации, министерства и иные управомоченные федеральные органы исполнительной власти могут принимать конкретизирующие нормативные правовые акты, регулирующие жилищные отношения.

В случае противоречий между настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, регулирующими жилищные отношения, соответственно применяется настоящий Кодекс, соответствующие ему федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, иные нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти».

3. На основании части 2 статьи 76 Конституции РФ проанализированы теоретические и практические проблемы «опережающего» нормотворчества субъектов Российской Федерации; предложено дополнить проект ЖК РФ статьей следующего содержания: «Регулирование жилищных отношений относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Российская Федерация принимает федеральные законы и иные нормативные правовые акты, устанавливающие основополагающие принципы правового регулирования жилищных отношений с учетом мнения субъектов Российской Федерации.

Субъекты Российской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие жилищные отношения, в соответствии с ЖК РФ, иными федеральными законами, нормативными указами Президента Российской Федерации и другими нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти.

«Опережающее» нормотворчество субъектов Российской Федерации запрещено. Нормативные правовые акты, принятые субъектами

Российской Федерации в результате «опережающего» нормотворчества, не применяются и могут быть признаны судом не соответствующими Конституции РФ и федеральным законам».

4. В результате буквального толкования части 3 статьи 15
Конституции РФ выработано предложение о дополнении проекта ЖК РФ
следующей статьей: «Жилищное законодательство и иные нормативные
правовые акты, регулирующие жилищные отношения, не имеют обратной
силы и применяются к жилищным отношениям, возникшим после
введения их в действие.

К жилищным отношениям, возникшим до введения в действие жилищного законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы жилищного права, указанные акты применяются к жилищным правам и обязанностям, возникшим после введения их в действие».

5. По аналогии со статьей 12 ПС РФ сделано предложение о
дополнении проекта ЖК РФ статьей «Способы защиты жилищных прав»
следующего содержания: «Защита жилищных прав осуществляется путем:

признания права на жилое помещение;

восстановления положения, существовавшего до нарушения права на жилое помещение, и пресечение действий, нарушающих право владения, пользования или распоряжения жилым помещением;

признания индивидуального или нормативного акта органа государственной власти или органа местного самоуправления не соответствующим федеральному закону;

прекращения или изменения правоотношения;

неприменения судом индивидуального или нормативного акта органа государственной власти или органа местного самоуправления, противоречащего Конституции РФ, международным договорам Российской Федерации и федеральным законам;

расторжения договора;

признания оспоримой сделки недействительной и применения

последствий ее недействительности;

применения последствий недействительности ничтожной сделки;

иными способами, предусмотренными федеральным законом».

6. Сделано предложение о следующем дополнении статьи 216 ГК РФ
«Вещные права лиц, не являющихся собственниками»: «Вещными
правами наряду с правом собственности, в частности, является: «... право
бывших членов семьи собственника жилых помещений в случаях,
указанных в федеральном законе».

7.    Выработано   предложение о дополнении   статьи   677   ГК РФ
пунктом 5 следующего содержания: «Собственник (наймодатель) жилого
помещения обязан заключать договор найма жилого помещения с бывшим
членом    семьи,     который     не     имеет    другого    жилища,     является
несовершеннолетним, инвалидом 1, 2 группы, пенсионером, беременной
женщиной,    а   также    иным    гражданином    Российской    Федерации,
требующим социальной защиты (часть 1 статьи 7 Конституции РФ)».

Теоретическое и практическое значение работы состоит в выработке соответствующих предложений, направленных на совершенствование и дальнейшее развитие гражданского и жилищного законодательства, а также судебной практики.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре гражданского права и обсуждена на совместном заседании кафедр конституционного права и гражданского права Российской академии правосудия.

Основные теоретические и практические положения работы отражены в монографии и других научных публикациях автора, применялись в практической деятельности по отправлению правосудия; используются во всех видах преподавательской деятельности диссертанта на занятиях по повышению квалификации судей в Российской академии правосудия, обучении студентов юридических факультетов Российской академии правосудия и Московского городского педагогического

университета, выступлениях с докладами на тематических научно-практических конференциях судей России, международных семинарах. В частности, - на международной конференции с участием Директората по правам человека Совета Европы и Национальной школы Магистратуры Франции «Европейское законодательство о правах человека и применение международных норм в национальной судебной практике» (сентябрь 2001 г., октябрь 2002 г.), Всероссийской научной конференции на тему «Конституция Российской Федерации и развитие законодательства в современный период» (февраль 2003 г.), научно-практической конференции федеральных судей по теме «Проблемы применения современного российского законодательства» (март, июнь 2003 г.), международной конференции «Опыт в области подготовки судей: практика и перспективы» с участием представителей 20 зарубежных стран (апрель 2003 г.), Российско-американском семинаре «Дистанционное обучение судей» (июнь, октябрь 2004 г.), международном семинаре Европейской Комиссии «Обучение судей и администраторов судов» (июль 2003 г., май 2004 г.).

Структура и объем диссертации. Диссертация состоит из введения,
трех глав, объединяющих 7 параграфов, заключения и

библиографического списка.

Основное содержание диссертации

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются цели, задачи, практическая значимость избранной темы, отражена степень разработанности вопроса в юридической литературе и научная новизна авторского подхода к исследуемой проблематике, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Первая глава «Конституционное право граждан России на жилище и гарантии его осуществления» включает в себя два параграфа.

В первом параграфе «Сравнительный анализ нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения» исследуются спорные вопросы с позиции конституционного права, теории права, принципов и норм международного права, регулирующих жилищные отношения.

К сожалению, приходит к выводу автор, действующее жилищное и гражданское законодательство не отвечает на многие вопросы, связанные с применением Конституции РФ к жилищным отношениям. В ЖК РСФСР практически не определены источники жилищного права, в том числе нет какой-либо ссылки на действовавшую в то время Конституцию СССР. Нет ссылки на Конституцию РФ и в ст. 3 ГК РФ, устанавливающей перечень источников гражданского права. Вместе с тем Конституция РФ содержит целый ряд статей, имеющих прямое отношение к регулированию прав граждан России на жилище, например, 7, 15, 17, 18, 25, 40, 46, 55 и др.

Согласно части 1 статьи 15 Конституции РФ «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации». В соответствии с частью 4 статьи 125 Конституции РФ «Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле». По мнению диссертанта, систематическое и лингвистическое толкование названных правовых норм Конституции РФ позволяет сделать вывод: суды вправе не применять нормативный правовой акт, регулирующий жилищные отношения, не соответствующий Конституции РФ, в каждом конкретном споре (ad hoc) и могут прямо руководствоваться Конституцией РФ. Такая позиция в том числе основана и на пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». В этой связи диссертант предлагает дополнить проект ЖК РФ статьей о прямом

применении Конституции РФ в случае, если правоприменитель убежден в несоответствии нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения, Конституции РФ.

Активно дискутируется в специальной литературе также и вопрос о компетенции различных правотворческих органов в регулировании жилищных отношений - Президента РФ, Правительства РФ и иных федеральных органов исполнительной власти. В соответствии с частью 3 статьи 90 Конституции РФ «Указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам». В этой связи диссертант полагает, что нормативные указы Президента РФ, регулирующие жилищные отношения, могут быть приняты лишь при соблюдении следующих условий:

1) пробела в жилищном законодательстве;

2) соответствия Конституции РФ и федеральным законам.
Правительство РФ имеет право издавать постановления,

регулирующие жилищные отношения, только «на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации» (часть 1 статьи 115 Конституции РФ). Поэтому Правительство РФ, полагает диссертант, имеет право регулировать жилищные отношения только в случае наделения его соответствующими полномочиями Государственной Думой РФ и Президентом РФ.

Жилищное законодательство России относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (часть 1 статьи 77 Конституции РФ). В специальной литературе длительное время ведется дискуссия о возможных формах «совместного ведения». Один из обсуждаемых вариантов - принятие на уровне Российской Федерации Основ жилищного законодательства России, а в субъектах Российской Федерации - кодексов, законов и иных нормативных правовых актов. Диссертант в соответствии с буквальным

толкованием части 2 статьи 76 Конституции РФ предлагает: на федеральном уровне принимать ЖК РФ, соответствующие ему федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие жилищные отношения; в субъектах Российской Федерации - законы и иные нормативные правовые акты.

На протяжении последних лет в юридической литературе активно дискутируется и вопрос о возможности «опережающего» нормотворчества субъектов Российской Федерации. Согласно части 2 статьи 76 Конституции РФ: «по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации». Диссертант считает, что лингвистическое толкование части 2 статьи 76 Конституции РФ позволяет сделать вывод: совместное ведение Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в области регулирования жилищных отношений прежде всего означает подготовку и принятие федеральных нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения, безусловно, с учетом мнения субъектов Российской Федерации. При таком толковании Конституции РФ предлагается внести соответствующие изменения и дополнения в статью 12 Федерального закона «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти субъектов Российской Федерации», принятого 4 июня 1999 года (с последующими изменениями и дополнениями), в соответствии с которой «опережающее» нормотворчество субъектов РФ в настоящее время возможно. «Опережающее» нормотворчество субъектов РФ, считает автор, на практике нередко приводит к нарушению части 3 статьи 55 Конституции РФ, ограничению конституционных прав граждан России на жилище нормативными правовыми актами субъектов РФ. Диссертантом сделаны соответствующие предложения в проект ЖК РФ.

Множество споров в теории и на практике возникает по вопросу о возможности придания нормативным правовым актам, регулирующим жилищные отношения, обратной силы. По мнению автора, нормативные правовые акты, регулирующие жилищные отношения, не могут иметь обратной силы. Согласно части 3 статьи 15 Конституции РФ: «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». В случае придания нормам жилищного права обратной силы к жилищным отношениям будут применяться официально не опубликованные на тот период для всеобщего сведения нормативные правовые акты. В жилищных отношениях, как правило, участвуют два лица. Придание нормативным правовым актам обратной силы, утверждает автор, неизбежно ухудшит права одного из них, а это противоречит Конституции РФ.

Во втором параграфе «Теоретические и практические вопросы судебной защиты конституционного права граждан России на жилище» обосновывается понятие и содержание «права на жилище» и «жилища». Автор анализирует теоретические проблемы толкования, преодоления коллизий, применения относительно определенных и диспозитивных норм, конкретизации, преодоления и восполнения пробелов в нормативных правовых актах, регулирующих жилищные отношения.

Диссертант исследует в работе лингвистический, логический, систематический и исторический способы толкования. Рассматривая коллизии норм как их полное или частичное противоречие, автор выделяет иерархические, темпоральные (временные) и содержательные коллизии в нормативных правовых актах, регулирующих жилищные отношения. В соответствии с Конституцией РФ, считает диссертант, право на конкретизацию норм (детализацию, уточнение и углубление оценочных понятий и норм в целом) имеют лишь правотворческие

органы.

Пробел в нормативных правовых актах, регулирующих жилищные отношения, автор рассматривает как отсутствие их нормативного правового регулирования. В каждом конкретном жилищном споре, полагает диссертант, пробел может быть преодолен судом (ad hoc). Восполнение (устранение) пробелов, по мнению автора, согласно ст. 10 Конституции РФ - компетенция правотворческих органов. В этой связи в работе делается вывод: устоявшаяся судебная практика, «правовые позиции», например, Конституционного Суда РФ - это не самостоятельные источники жилищного права, а производные акты толкования Конституции РФ и других действующих нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения.

Глава вторая «Судебная защита конституционного права на жилище члена семьи нанимателя жилого помещения» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Понятие и правовой статус члена семьи нанимателя жилого помещения в жилищном фонде социального использования» проанализированы следующие вопросы: понятие члена семьи нанимателя в жилищных отношениях и специфика их правового статуса. Автором предложена классификация членов семьи нанимателя жилого помещения.

Современное жилищное законодательство позволяет выделять следующие виды членов семьи нанимателя: супруг нанимателя, их дети и родители; другие родственники; нетрудоспособные иждивенцы; иные лица; граждане, постоянно проживающие в жилом помещении вместе с нанимателем. Исследование данных видов членов семьи нанимателя позволило диссертанту предложить классификацию лиц, проживающих в жилых помещениях, по следующим критериям:

1) приобретения права пользования - первоначальному (в свободном жилище), производному (занятом другими лицами) жилом помещении;

2) приобретения статуса члена семьи - в силу закона, договора,
судебного решения;

3)         степени родства - близкие родственники (муж/жена, отец/мать,
сын/дочь); другие родственники (дед/бабка, брат/сестра, дядя/тетя, внуки,
племянники,     кузен/кузина,     внучатые     племянники;     свойственники
(теща/тесть,         свекор/свекровь,         сватья/сват,         свояк/свояченица,
отчим/мачеха,    пасынок/падчерица,   деверь,   шурин,   сноха,   невестка;
золовка);

4) возраста — совершеннолетние, несовершеннолетние, в том числе
малолетние;

5) иным юридическим фактам - например, признанию
нетрудоспособным иждивенцем, иным лицом, гражданином, постоянно
проживающим совместно с нанимателем; условиям проживания в
жилище, иному соглашению о порядке пользования жилым помещением и
др.

Подобный подход позволяет диссертанту более полно и дифференцированно исследовать специфику возникновения, изменения и прекращения жилищных прав граждан в занимаемом жилище. Автор предложил дополнить проект ЖК РФ разделом: «Понятия, используемые для целей настоящего кодекса».

Параграф второй «Судебная защита прав и законных интересов членов семьи нанимателя жилого помещения, проживающих в жилище по договору социального найма» посвящен анализу норм, регулирующих порядок возникновения, изменения и прекращения прав граждан на жилое помещение, занимаемое по договору социального найма. Автором исследованы спорные вопросы судебной практики по наиболее распространенным искам о признании права пользования жилым помещением, его утраты и признания не приобретшим (не имеющим) права пользования жилищем; даны теоретически обоснованные рекомендации по их разрешению. Диссертант предложил установить исчерпывающий перечень способов защиты конституционного права

граждан России на жилище в ЖК РФ и других федеральных законах, регулирующих жилищные отношения; выработал соответствующий проект закона.

Автором проанализированы факты, имеющие юридическое значение, которые влекут за собой возникновение, изменение или прекращение права пользования жилым помещением (ст.264 ГПК РФ), а также дополнительные условия, подлежащие обязательной проверке в судебном заседании. Среди них выделены: согласие всех совершеннолетних членов семьи нанимателя на вселение; вселение и проживание в жилище; признание лица членом семьи нанимателя; ведение общего хозяйства с нанимателем или сонанимателем; отсутствие иного соглашения о порядке пользования жилым помещением между нанимателем, проживающими с ним членами семьи, и вселяемым лицом; отсутствие права на другое жилое помещение; нуждаемость в улучшении жилищных условий. В случае установления судом фактов, имеющих юридическое значение, договор социального найма жилого помещения может быть соответственно изменен или дополнен по соглашению сторон либо решению суда. Так, иное соглашение о порядке пользования жилым помещением (ст. 54 ЖК РСФСР) для вновь вселяющегося лица означает, что проживающие в жилище не признали за ним права постоянного пользования жилым помещением. Судам в этой связи требуется устанавливать: а) факт наличия такого соглашения (в письменной или устной форме); б) факт его реализации. Для постоянно проживающих лиц соглашение о порядке пользования жилым помещением на условиях не регулярного пользования не влечет за собой утраты права пользования жилищем без решения суда, даже если лицо отсутствует свыше сроков, указанных в соглашении. Автором исследована цель «иного соглашения» о порядке пользования жилым помещением, состоящая в желании одного (или нескольких) членов семьи нанимателя защищать свои права на жилище от иного лица.

Диссертант проанализировал теоретические и практические

проблемы применения судами ст. 46, 53, 54, 60, 61, 86, 89, 108 ЖК РСФСР; выработал теоретические и практические рекомендации по рассмотрению жилищных споров в суде.

В третьем параграфе «Права и обязанности членов семьи нанимателя в жилых помещениях, занимаемых по договору «коммерческого» найма» автор анализирует содержание прав и обязанностей членов семьи нанимателя в жилых помещениях, занимаемых по договору найма на «коммерческой» основе.

Диссертант обращает внимание на отсутствие в жилищном законодательстве понятия договора «коммерческого» найма, рассматривает это как пробел в жилищном праве. В работе предлагается следующее понятие договора «коммерческого» найма: «по договору коммерческого найма жилого помещения одна сторона - собственник (гражданин или организация) обязуется предоставить другой стороне -гражданину и членам его семьи в пользование и владение жилое помещение за плату на определенный срок».

Исходя из целевой направленности «коммерческого» найма на извлечение прибыли, делается вывод о том, что при выселении нанимателя и членов его семьи у наймодателя отсутствует обязанность обеспечивать выселяемых лиц другим жилым помещением. В то же время право частной собственности физических и юридических лиц может быть ограничено с учетом законных интересов на жилое помещение других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции РФ). В этой связи, считает автор, права собственника жилого помещения в соответствии с федеральным законом могут быть обременены законными интересами, например, беременных женщин, пенсионеров, несовершеннолетних и т.п.

Диссертант выявляет особенности правового статуса членов семьи нанимателя (собственника), бывших членов семьи нанимателя (собственника) и подчеркивает: для вселения в жилое помещение на условиях «коммерческого» найма не требуется учитывать наличие у

вселяющихся лиц прав на другое жилое помещение, причины утраты права пользования другим жилым помещением и др.

Глава третья «Судебная защита конституционного права на жилище» членов семьи собственника жилого помещения состоит из двух параграфов.

В параграфе первом «Правовой статус членов семьи собственника жилого помещения» исследуются отношения, складывающиеся между собственником жилого помещения и проживающими в нем лицами, не урегулированные жилищным законодательством; выработано понятие члена семьи собственника жилого помещения и бывшего члена его семьи.

Особенность жилья как объекта права собственности граждан состоит в наличии у членов семьи собственника права пользования жилым помещением (ст. 292 ГК РФ). Перечисленным в ст. 127 ЖК РСФСР лицам предоставлено право пользования жильем, возникающее у них при отсутствии иного соглашения с момента вселения в жилище. Диссертант отмечает: в ст. 292 ГК РФ отсутствует понятие и перечень членов семьи собственника жилого помещения, обосновывает необходимость их нормативного закрепления и в связи с этим высказывает свои предложения по совершенствованию действующего законодательства. Член семьи собственника жилого помещения, считает диссертант, - это лицо, проживающее в жилом помещении на постоянной основе, объединенное признаками родства или свойства, имеющее единый бюджет, отнесенное законодателем или признанное судом членом семьи собственника. Бывший член семьи собственника жилого помещения -лицо, проживающее в одном жилом помещении с собственником, брак с которым расторгнут в установленном порядке, либо выбывшее из членов семьи собственника по иным основаниям, имеющее самостоятельный источник дохода, отдельный бюджет и ведущее раздельное хозяйство с собственником жилого помещения. Автор полагает недостаточным правовое регулирование членов семьи собственника (бывшего члена семьи собственника) жилого помещения в ст. 292 ГК РФ: «имеют право

пользования этим жилым помещением на условиях, предусмотренных жилищным законодательством»; предлагает внести соответствующие изменения и дополнения в ст. 216, 677-679 ГКРФ.

В работе обоснована необходимость заключения договора «коммерческого» найма между собственником и его бывшим членом семьи с целью правового регулирования и дальнейшего совместного пользования жилым помещением. Прекращение семейных отношений с собственником жилого помещения является для пользователя по существу юридическим фактом, влекущим необходимость изменения жилищных правоотношений в соответствии с законом, по соглашению сторон, решению суда. Автор предлагает внести необходимые дополнения и изменения в ст. 677 ГК РФ.

Российская Федерация является социальным государством (ст. 7 Конституции РФ). В этой связи диссертант считает необходимым обеспечивать судебную защиту граждан, не имеющих другого жилого помещения, при переходе права собственности на жилое помещение другому лицу. Автор предлагает пункты 2, 3 ст. 292 ГК РФ изложить в следующей редакции: «переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членов семьи прежнего собственника или бывших членов его семьи, если иное не установлено федеральным законом. Члены семьи прежнего собственника жилого помещения или бывшие члены его семьи могут требовать устранения нарушений их прав на жилое помещение от любых лиц, включая собственника помещения». Такой вывод автора согласуется с требованиями части 2 статьи 17, части 3 статьи 55 Конституции РФ, признающими основные права человека, в том числе право на жилище, неотчуждаемыми. В случае спора заинтересованная сторона имеет право обратиться в суд с иском о заключении соответствующего гражданско-правового договора (ст. 445 ГК РФ). Разногласия сторон по условиям гражданско-правового договора разрешаются в судебном порядке (ст. 446 ГК РФ).

Диссертантом проанализирована возникающая в судебной практике актуальная проблема приоритета защиты конституционного права на жилище граждан - собственников жилого помещения либо членов семьи собственника (бывших членов семьи). Автор разделяет правовую позицию Конституционного Суда РФ: «признание приоритета прав собственника жилого помещения либо проживающих в этом помещении нанимателей, как и обеспечение взаимного учета их интересов, зависит от установления и исследования фактических обстоятельств конкретного спора» (Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 г. № 274-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Ореховой Натальи Петровны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 135 и 136 Жилищного кодекса РСФСР»).

Вместе с тем, подчеркивается в работе, оценочное понятие «исследование фактических обстоятельств конкретного спора» может привести к противоречивой судебной практике и грубым нарушениям конституционного права граждан России на жилище. Поэтому автор предлагает дополнить соответствующие федеральные законы, регулирующие жилищные отношения, примерным перечнем таких «фактических обстоятельств». Диссертант выработал соответствующие дополнения к ст. 677 ГК РФ.

Автор полагает необходимым исключить из проекта ЖК РФ положение о выселении бывших членов семьи собственника без предоставления другого жилого помещения, поскольку в проекте отсутствует перечень социально незащищенных лиц (п. 2. ст. 31 проекта ЖК № 51708-4). По мнению автора, такое предложение не противоречит статье 209 ГК РФ, предусматривающей возможность ограничения прав собственника, а также согласуется с положениями Конституции РФ (часть 2 статьи 17, часть 2 статьи 40, часть 3 статьи 55 Конституции РФ).

Во втором параграфе «Особенности судебной защиты прав членов семьи собственника приватизированного жилого помещения» дан анализ теоретических и практических проблем, связанных с

приватизацией квартир супругами. Диссертант обосновывает вывод о том, что правовая специфика отношений, возникающих в процессе приватизации жилого помещения, не позволяет применять нормы Семейного кодекса РФ об общей собственности супругов. В случае отказа от приватизации жилища одного из супругов в результате приватизации супруги не приобретают жилое помещение в общую собственность. В результате заключения договора передачи жилища в собственность одного из супругов происходит изменение правового статуса иных лиц, пользующихся недвижимостью.

Судебная защита конституционного права граждан России на
жилище была исследована в работе в связи с изменением статуса
приватизированного жилого помещения. В соответствии со ст. 9.1. Закона
Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской
Федерации» возврат граждан к первоначальному положению возможен
при наличии двух условий: 1) помещение является для гражданина
единственным местом жительства; 2) жилище свободно от обязательств
(например, не заложено, не заключен договор ипотеки и т.д.). В
юридической литературе высказано мнение о том, что помимо
несовершеннолетних лиц совершеннолетние граждане также могут
повторно приватизировать жилище после так называемой
«расприватизации» (А А. Титов). Поддерживая сторонников

противоположной позиции (Н.В.Перепелкина), диссертант, вместе с тем, обращает внимание на различные правовые последствия, наступающие после расторжения гражданско-правового договора и признания его недействительным. Если договор передачи расторгается согласно ст. 9.1. Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации», то стороны понимают и признают, что он не являлся недействительным, и не признан таковым по решению суда. Договор передачи жилища считается заключенным с момента его государственной регистрации (пункт 3 ст.433 ГК РФ). Это означает, что право на однократную приватизацию использовано, и у совершеннолетних граждан в силу закона

повторно такое право возникать не может.

В заключении подведены итоги работы, сформулированы основные выводы и предложения по вопросам, составляющим предмет исследования

В диссертации содержится анализ и иных теоретических и практических проблем судебной защиты конституционного права граждан России на жилище.

В силу значительного числа дискуссионных вопросов, подчеркивает автор, в работе исследованы лишь некоторые спорные проблемы названной темы. Иные актуальные теоретические и практические вопросы нуждаются в дальнейшем изучении.

Основные положения диссертации отражены в следующих научных публикациях автора:

1. Судебная защита прав членов семьи нанимателя и собственника
жилого помещения. Монография //Библиотека российского судьи. М:
РАП,2004.- 12,25 п.л.

2. Проблемы приватизации жилья в судебной практике
//Российская правовая газета «эж-Юрист». 1999. 26 июня. № 26. - 0,4 п.л.

3. Защита жилищных прав граждан в публичных договорах
//Российская юстиция. 2001. № 10. - 0,6 п.л.

4.        Рассмотрение жалоб на действия судебных приставов   в судах
общей   юрисдикции   Северо-Восточного   административного округа   г.
Москвы.       //Практическое   пособие    «Исполнительное    производство:
вопросы правоприменения». Μ.: ΡΠΑМЮ РФ. 2001. - 0,5 п.л.

5. Проблемы правоприменения в жилищных спорах //Российский
судья. 2002. №10.- 0,4 п.л.

6. Судебная защита права пользования жилым помещением
//Российская юстиция. 2004. № 5. - 0,6 п.л.